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Deliberação da ERC sobre a especificação de serviços televisivos | GMCS
Última atualização: 20-04-2017 16:45:56
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Página atualizada em 08-09-2014 10:16:08

Deliberação da ERC sobre a especificação de serviços televisivos e de serviços complementares sujeitos a obrigações de transporte e de entrega em redes de comunicações electrónicas

Conselho Regulador da
Entidade Reguladora para a Comunicação Social

Deliberação 5/OUT-TV/2011

Assunto: Especificação de serviços televisivos e de serviços complementares sujeitos a obrigações de transporte e de entrega em redes de comunicações electrónicas 

I – Enquadramento

1. Constitui incumbência estatutária do Conselho Regulador da ERC proceder à especificação dos serviços de rádio e de televisão que deverão constituir objecto de obrigações de transporte (must carry) e de entrega (must deliver, ou must offer) em redes de comunicações electrónicas: v. o artigo 24.º, n.º 3, alínea s), dos Estatutos da ERC (1).

2. Trata-se de tarefa que se encontra normativamente detalhada, nos seus aspectosessenciais, na Lei das Comunicações Electrónicas de 2004 (2) e no articulado da Lei da Televisão de 2007 (3). Em qualquer caso, e como adiante melhor se verá, a matéria sofre clara e determinante inspiração e influência, no plano do direito internacional, sobretudo no quadro da denominada Directiva ‘Serviço Universal’ (4), entretanto alterada pela Directiva ‘Direitos do Cidadão’ (5). 

3. Ao longo da sua ainda relativa curta existência, a ERC já por duas vezes se pronunciou sobre a matéria identificada, a solicitação externa, primeiro a pedido do ICP-ANACOM (6), mais tarde a solicitação do Gabinete do Ministro dos Assuntos Parlamentares (7), em qualquer dos casos sempre restrita a um aspecto muito particular.

4. Em ambas as situações, de facto, estiveram em causa exercícios predominantemente reflexivos, destinados de alguma forma a fornecer orientação às entidades identificadas, com vista a uma correcta estruturação do modelo de televisão digital terrestre (TDT), cuja edificação à data se perspectivava, no quadro do processo de substituição da Lei da Televisão de 2003, então ainda em vigor (8).

5. Tratou-se, portanto, da execução de tarefas de índole muito particular, bem menos ambiciosas e mais restritas que aquela que a ERC agora se propõe levar a cabo, face às exigências do quadro jurídico vigente, e no âmbito do qual tem lugar a presente deliberação.

6. Com efeito, a aprovação, em finais de 2009, da supracitada da Directiva ‘Direitos do Cidadão’, as modificações por esta introduzidas à também já referida Directiva ‘Serviço Universal’ (entre cujos dispositivos se conta o artigo 31.º, dedicado às obrigações de must carry) e os prazos fixados para a sua transposição vieram intensificar a necessidade – por algum tempo adiada – de se proceder ao corrente exercício de eventual especificação de serviços de programas televisivos (e serviços destes complementares) que possam vir a constituir objecto de tais obrigações, na nossa ordem jurídica interna.

7. É certo que as obrigações em questão se encontravam já previstas em 2002, no articulado originário da Directiva ‘Serviço Universal’, tendo sido vertidas em 2004 na Lei das Comunicações Electrónicas. A sua concretização prática no universo audiovisual português não se encontra, contudo, e até à presente data, assegurada.

8. Apesar de não se encontrarem integralmente reunidas as condições ideais para o efeito, a tarefa de especificação de serviços objecto de obrigações de must carry e de must deliver que a ERC tem em mãos não pode ser por mais tempo adiada. A tanto obriga a supracitada Directiva ‘Direitos do Cidadão’, cujo artigo 4.º, n.º 1, comete a cada Estado-membro o dever de aprovar e publicar até 25 de Maio de 2011 as disposições legislativas, regulamentares e administrativas necessárias para lhe dar cumprimento, cabendo-lhes ainda o dever de comunicar imediatamente à Comissão o texto das referidas disposições.

II – Obrigações de transporte (must carry)

9. A possibilidade de imposição de obrigações de must-carry (9) acha-se normativamente enunciada, em moldes abstractos, para a generalidade dos operadores de redes de comunicações electrónicas (10); a sua determinação deve ser feita em concreto, pela ERC, quanto a específicos serviços de programas televisivos, tal como a serviços destes complementares, para efeitos da sua distribuição obrigatória, por aqueles, nas suas redes.

10. Os poderes assim conferidos à ERC em sede de must carry devem ser compaginados, porém, com o que sobre esta matéria dispõem a Lei das Comunicações Electrónicas e a Lei da Televisão, que em ambos os casos cometem ao ICP-ANACOM, enquanto regulador sectorial das infra-estruturas técnicas de distribuição do sinal televisivo, o papel de garante das especificações realizadas a montante, pela ERC, para efeitos da sua subsequente imposição aos operadores que tutela (11).

11. Ou seja: a ERC (12) define (nos moldes explicitados no relatório anexo à presente deliberação, e dela parte integrante) as obrigações de transporte; o ICP-ANACOM impõe-nas no acto de licenciamento (ou de autorização), ou, ainda, em momento ulterior.

12. Contudo, tais obrigações não podem ser adoptadas de qualquer modo e/ou a qualquer título. Com efeito, elas apenas serão exigíveis aos operadores de redes de comunicações electrónicas «quando um número significativo de utilizadores finais dessas redes as utilize como meio principal de recepção de emissões de rádio e televisão», e quando, além disso, ou sobretudo, «tal seja necessário para a realização de objectivos de interesse geral claramente definidos», devendo ainda tais obrigações, ou as limitações em que as mesmas se consubstanciam, «ser razoáveis, proporcionadas, transparentes e sujeitas a uma revisão periódica»: é o que flui do artigo 43.º, n.ºs 1 e 2, da Lei das Comunicações Electrónicas, e também do artigo 25.º, n.º 2, da Lei da Televisão.

13. A solução gizada conforma-se, no essencial, com o sentido das determinações traçadas sobre a matéria a nível comunitário, em primeira linha e sobretudo pelo artigo 31.º, n.º 1, da Directiva ‘Serviço Universal’, quer na sua redacção originária de 2002, quer na redacção que lhe foi conferida em 2009 pela já citada Directiva ‘Direitos do Cidadão’ (13) (14).

14. A adesão à normação comunitária em causa assenta, portanto, em opção claramente desejada pelo legislador nacional, até porque, longe de revestir carácter mandatório (15), a adopção de regras must carry é claramente concebida pela Directiva ‘Serviço Universal’ como uma mera faculdade e não como uma imposição dirigida aos Estados-membros (16), inexistindo qualquer orientação similar, sequer, em sede de regras must offer ou must deliver.

15. Recapitulando, a adopção de obrigações de transporte oponíveis a operadores de redes de comunicações electrónicas utilizadas para a actividade de televisão (cfr. A redacção do 25.º, n.º 2, da Lei da Televisão) deve assegurar a satisfação cumulativa dos seguintes critérios ou requisitos:

(A) Desde logo, é imperativo que um número significativo de utilizadores finais dessas redes de comunicações electrónicas as utilize como meio principal de recepção de canais de televisão: artigo 41.º, n.º 1, da Lei das Comunicações Electrónicas, e artigo 31.º, n.º 1, § 1, da Directiva ‘Serviço Universal’;

(B) Por outro lado, as obrigações de transporte apenas podem ser impostas quando tal se mostre necessário para a realização de objectivos de interesse geral claramente definidos por cada Estado-Membro, devendo ainda reunir os atributos de proporcionalidade e de transparência: artigo 41.º, n.º 2, da Lei das Comunicações Electrónicas, e artigo 31.º, n.º 1, § 1, in fine, da Directiva ‘Serviço Universal’;

(C) As obrigações de transporte devem, além disso, constituir objecto de revisão regular ou periódica: artigo 43.º, n.º 2, in fine, da Lei das Comunicações Electrónicas, e artigo 31.º, n.º 1, §§ 2 e 3, da Directiva ‘Serviço Universal’;

(D) Adicionalmente (e embora, em rigor, tal não se traduza num requisito, mas antes numa consequência), pode haver lugar à fixação de uma remuneração adequada como contrapartida da imposição de obrigações de transporte: artigo 43.º, n.º 3, da Lei das Comunicações Electrónicas; artigo 25.º, n.º 4, da Lei da Televisão, e artigo 31.º, n.º 2, da Directiva ‘Serviço Universal’.

São estes os requisitos que se passam a analisar, mais detidamente.

(A) É em primeiro lugar essencial, como se deixou dito, que um número significativo de utilizadores finais das redes de comunicações electrónicas as utilize como meio principal de recepção de canais de televisão:

16. Deste requisito parece logo resultar que, apesar da sua abordagem aparentemente neutra do ponto de vista tecnológico (17), as obrigações de transporte são insusceptíveis de fixação em moldes transversais, isto é, por referência a todas as plataformas que asseguram a distribuição de emissões televisivas.

17. Com efeito, e sem embargo de existir um universo relativamente vasto de redes de comunicações electrónicas aptas a assegurar a distribuição de emissões televisivas, tendo em conta as diversas tecnologias de suporte existentes (rede hertziana terrestre, redes móveis, cabo, satélite, rede telefónica pública, fibra óptica, acesso fixo via rádio...), o requisito em exame apenas será satisfeito por aquela ou aquelas redes (18) utilizadas por um número significativo de utilizadores finais como meio principal de recepção de emissões televisivas.

18. Apesar da sua indeterminação latente (que não equivale a indeterminabilidade), a fórmula “quando um número significativo de utilizadores finais” de uma ou mais redes de comunicações electrónicas a(s) utilize “como meio principal de recepção de emissões ou canais de televisão” não pode deixar de ser aferida em face das concretas condições de mercado e do nível de desenvolvimento tecnológico existentes em dado momento histórico ou conjuntural.

19. Nesse pressuposto, constitui dado seguro que não satisfazem as exigências subjacentes a este requisito todas as plataformas com carácter emergente ou “nascente” (19) (até por razões de proporcionalidade – v. adiante), bem como, e em geral, todas aquelas que – por força das suas características próprias, do alcance da sua cobertura, dos seus índices de penetração e/ou da natureza dos conteúdos que albergam – não são passíveis de serem consideradas como meio principal de recepção de emissões de televisão.

20. Em contrapartida, e em face da concreta configuração do mercado televisivo português, não parece que deixem de reunir tais atributos a plataforma do “cabo” (20) (21), bem como a rede de televisão digital terrestre, por força das características específicas desta última.

21. É certo que, ao menos em certo sentido, a rede TDT pode ser considerada como dotada de um carácter “nascente”, uma vez que a sua implantação é, entre nós, bastante recente, além de que, por razões bem conhecidas, disponibiliza, na sua versão actual, um leque de serviços audiovisuais bem mais restrito do que aquele gizado no modelo originário. Ainda assim, não se pode deixar de considerar que a plataforma TDT satisfaz, ou não deixará de satisfazer a breve trecho (com o switch off das emissões analógicas previsto para 2012), as exigências em que se traduz o requisito ora em exame. Com efeito, cumpre não esquecer que a plataforma TDT se consubstancia num meio absolutamente essencial para assegurar, numa cobertura de âmbito nacional, a transição definitiva para o sistema digital das emissões analógicas hertzianas terrestres, aqui compreendendo, entre outros, os serviços de programas televisivos generalistas de acesso não condicionado livre já existentes, através da capacidade de transmissão de rede para esse efeito legalmente reservada.

22. Questão diversa é a de saber se as plataformas “cabo” e TDT (rectius, se certos serviços nestas veiculados) podem ou devem constituir objecto de obrigações de transporte. O que implica, por outras palavras, averiguar se satisfazem – e, em caso afirmativo, em que termos – os demais requisitos essenciais à adopção de tais obrigações. É o que se passará a analisar nos pontos seguintes.

(B) Com efeito – e nisto se cifra a denominada “razoabilidade” das obrigações de transporte (22) –, estas apenas podem ser impostas quando tal se mostre necessário para a realização de objectivos de interesse geral claramente definidos por cada Estado-Membro, devendo ainda reunir os atributos de proporcionalidade e de transparência: artigo 41.º, n.º 2, da Lei das Comunicações Electrónicas, e artigo 31.º, n.º 1, § 1, in fine, da Directiva ‘Serviço Universal’.

23. Os atributos a este respeito enunciados na lei portuguesa também não se afastam, em geral, dos parâmetros estabelecidos pela jurisprudência e doutrina comunitárias (23), e que têm ou procuram ter em devida conta as implicações decorrentes das obrigações de transporte nas liberdades de escolha dos diferentes intervenientes no sector – maxime, nos sujeitos passivos em primeira linha delas destinatários, por força dos constrangimentos assim induzidos no tocante à livre afectação da capacidade das redes por eles exploradas, com as implicações daí resultantes, designadamente concorrenciais, quanto a outras plataformas, bem como, reflexamente, quanto ao acesso a tais redes por parte de operadores interessados em nelas oferecerem conteúdos similares ou afins aos impostos.

24. Já antecipada pelo Tribunal Europeu de Justiça em 1991, no âmbito do caso Gouda (24), a proeminência conferida ao conceito de “objectivos de interesse geral” veio a reiterar-se, também, em alguma jurisprudência ulterior do mesmo Tribunal (25), bem como em outras fontes comunitárias. Com interesse directo para a matéria, assinalem-se, entre outros, o documento da Comissão Europeia de 2002 sobre as obrigações de must carry à luz do quadro regulamentar aplicável às redes e serviços de comunicações electrónicas (26), ou a sua Comunicação de 2004 sobre a regulamentação e o estado dos mercados europeus das comunicações electrónicas (27), bem como a Posição Comum do Conselho adoptada em Julho de 2006 a propósito do projecto de directiva sobre os serviços no Mercado Interno (28).

25. Neste contexto, é de meridiana importância a determinação vazada no enunciado constante do n.º 1 do artigo 3.º da denominada Directiva-Quadro de 2002 (29)(30), de acordo com o qual «[a] presente directiva e as directivas específicas não afectam as medidas tomadas a nível comunitário ou nacional, no respeito do direito comunitário, com vista a prosseguir objectivos de interesse geral, em especial relacionados com a regulamentação de conteúdos e a política audiovisual», e que se acha em particular explicitada nos considerandos 5 e 6 da sobredita Directiva.

26. Aí se afirma, com efeito, que «[a] convergência dos sectores das telecomunicações, meios de comunicação social e tecnologias da informação implica que todas as redes e serviços de transmissão sejam abrangidos por um único quadro regulamentar (...) formado pela presente directiva e por quatro directivas específicas (31) (...). É necessário separar a regulação da transmissão, da regulamentação dos conteúdos. Assim, este quadro não abrange os conteúdos dos serviços prestados através das redes de comunicações electrónicas recorrendo a serviços de comunicações electrónicas, como sejam conteúdos radiodifundidos, serviços financeiros, ou determinados serviços da sociedade da informação e, por conseguinte, não prejudica as medidas tomadas a nível comunitário ou nacional relativamente a esses serviços, em conformidade com o direito comunitário, a fim de promover a diversidade cultural e linguística e garantir a pluralidade dos meios de comunicação. Os conteúdos dos programas de televisão são abrangidos pela Directiva 89/552/CEE do Conselho, de 3 de Outubro de 1989 (32) (...). A separação entre a regulamentação da transmissão e a regulamentação dos conteúdos não impede que sejam tomadas em conta as ligações existentes entre elas, em especial para garantir o pluralismo dos meios de comunicação, a diversidade cultural e a protecção dos consumidores.» (considerando 5) [ênfase acrescentada].

27. «A política audiovisual e a regulamentação dos conteúdos visam a prossecução de objectivos de interesse geral, tais como a liberdade de expressão, o pluralismo dos meios de comunicação, a imparcialidade, a diversidade cultural e linguística, a inclusão social, a protecção do consumidor e a protecção de menores. (...)» (considerando 6).

28. E são, com efeito, e precisamente, valores ou “objectivos de interesse geral” como os ora identificados que são normal ou tipicamente invocados pela generalidade dos Estados-membros como justificação consensuada para a imposição de obrigações de must carry.

29. Contudo, por um lado, e como melhor se observará a respeito das exigências de proporcionalidade e de transparência associadas às obrigações de transporte (infra, II.45 ss., e 59), «o simples enunciado, na exposição de motivos da legislação nacional, de declarações de princípio e de objectivos de política geral não pode ser considerado suficiente» (33). Com efeito, e consoante afirma o considerando 48 da supracitada Directiva ‘Direitos do Cidadão’, a respeito da alteração imprimida ao artigo 31.º, n.º 1, da Directiva ‘Serviço Universal’, «[o]s Estados-Membros deverão apresentar uma justificação clara para a inclusão da obrigação de transporte na sua legislação nacional, para que tal obrigação seja transparente, proporcionada e correctamente definida. (...)» [ênfase acrescentada].

30. Por outro lado, a identificação, elencagem e justificação de tais objectivos de interesse geral não conduz, por si só, à concreta especificação dos serviços cujo transporte em dada rede de comunicações electrónicas será idealmente desejável ou adequado.

31. Ou seja, e dito de outro modo: a propósito de determinada obrigação de transporte, necessário se torna indagar, confirmar e explicitar se a sua imposição é apta a garantir a realização do objectivo de interesse geral por ela visado, e se não vai além do necessário para o alcançar. Além disso, a sua adopção deve ter lugar no quadro de um procedimento suficientemente previsível e transparente, que, designadamente, e tendo em devida conta as características próprias de cada rede (capacidade, tecnologia utilizada, âmbito de cobertura, conteúdos disponibilizados, quota de mercado), permita a determinação e conhecimento antecipados dos sujeitos e serviços que por ela serão abrangidos.

32. Como se passará a observar, não diferem muito, em substância – embora por razões diferentes – as respostas às questões precedentes relativamente às redes de “cabo” e de televisão digital terrestre, as quais, como se deixou visto (supra, II.16 ss.), e dadas as suas características, são – ao menos no actual contexto português – as únicas plataformas passíveis de constituírem objecto de obrigações de transporte.

(B.§1) Quanto à plataforma TDT

(i) obrigações de transporte relativas a serviços de programas televisivos específicos

33. No tocante à plataforma TDT, não é despiciendo recordar que a configuração inicial do modelo então gizado previa uma componente ou operação pay tv (assente em duas coberturas de âmbito nacional e em três coberturas de âmbito parcial do território continental), com a qual se pretendia propiciar aos utilizadores finais a existência de uma oferta comercial concorrencial às disponibilizadas por outras plataformas, ao nível de serviços de televisão por subscrição (34). Sucede contudo que, invocando razões de diversa ordem e que não cabe aqui examinar, a PT Comunicações, S.A. (PTC), veio a obter por parte do ICP-ANACOM resposta favorável ao seu requerimento de devolução dos direitos de utilização de frequências associadas aos Multiplexers B, C, D, E e F, que lhe haviam sido atribuídos por aquela entidade no âmbito do respectivo concurso público.

34. Pelo que, na sua configuração actual, a plataforma TDT ficou, afinal, e na prática, confinada à sua componente free-to-air (assente numa cobertura de âmbito nacional, e associada ao Multiplexer A), com a qual se pretendia, nomeadamente, e antes de mais, assegurar a migração analógico-digital das emissões hertzianas terrestres, proporcionando-se condições para a continuidade da oferta por parte dos respectivos operadores de televisão dos serviços de programas televisivos já disponibilizados por via analógica terrestre (35).

35. Nestes termos, pode afirmar-se que, apesar das vicissitudes sofridas, a plataforma TDT é tributária de um objectivo de interesse geral dela específico, qual seja o interesse subjacente à concretização expedita do próprio processo de switch-over, enquanto instrumental ao interesse público de uma utilização eficiente do espectro radioeléctrico (viabilizando, com isso, e designadamente, a correspondente libertação de frequências com vista ao fornecimento de serviços de comunicações electrónicas novos ou aperfeiçoados), constituindo ainda um meio adequado e eficaz para assegurar e/ou reforçar a concretização de outros objectivos de interesse geral “clássicos”, adiante enunciados (infra, II.43).

36. Em consonância com o exposto, e na sua qualidade de responsável pela exploração da plataforma free-to-air (traduzida, no essencial, na disponibilização de serviços de programas televisivos de acesso não condicionado livre, na terminologia legal), o operador de rede de comunicações electrónicas PTC encontra-se vinculado a um conjunto de obrigações, cuja previsão já constava da lei e dos instrumentos concursais aplicáveis, e que igualmente integram a licença que lhe foi atribuída para o efeito (36).

37. Com interesse para a matéria em apreço, tenham-se em conta:

(i) a obrigação de reserva de capacidade para a transmissão dos ‘canais’ RTP1, RTP2, SIC e TVI em todo o território nacional, bem como dos ‘canais’ RTP Açores e RTP Madeira nas respectivas Regiões Autónomas (37);

(ii) a obrigação de reserva de capacidade para a transmissão de um novo ‘canal’ a licenciar ao abrigo do disposto na Lei da Televisão (o dito ‘5.º canal’, cuja licença ficou por atribuir, muito embora a correspondente deliberação da ERC sobre a matéria tenha sido judicialmente contestada, encontrando-se à data ainda pendente de decisão definitiva) (38); e

iii) a obrigação de reserva de capacidade para a transmissão, até ao termo das emissões analógicas, em Alta Definição, de elementos de programação dos ‘canais’ RTP1, RTP2, SIC, TVI, bem como do supracitado “5.ºcanal” (39)(40).

38. Ressalvados os ‘canais’ televisivos acabados de identificar – e sem prejuízo, também, das demais obrigações constantes do seu título habilitador –, a PTC mantém relativa (41) margem de autonomia para, em função dos seus interesses, da sua competência negocial e da capacidade de rede remanescente, incorporar nesta outros serviços de comunicações electrónicas. A este respeito, e como princípio geral, não pode nem deve a ERC induzir a PTC a compor a sua oferta em dado sentido, pois que isso poderia entender-se como uma injustificada ingerência na livre iniciativa empresarial do plataformista.

39. A menos, obviamente, que se demonstrasse a necessidade de incorporar obrigações de transporte na dita plataforma – quer quanto a outros “canais” (42), quer quanto a “serviços complementares”.

40. Contudo, e como adiante melhor se deixará precisado, tal incorporação não se mostrará necessária quanto a novos serviços de programas televisivos, ao menos no exercício de especificação presentemente levado a cabo. E isto por duas ordens essenciais de razões.

41. Por um lado, porque em muitos casos – e assim sucede com o enquadramento jurídico aplicável à rede TDT – as denominadas obrigações de reserva de capacidade em pouco ou nada se distinguem das obrigações de transporte proprio sensu, sobretudo quando aquelas não são previstas ou fixadas em abstracto, antes se referem específica e concretamente a um ou mais serviços de programas determinados (ou determináveis (43)). Nesse pressuposto, as ditas obrigações de reserva de capacidade não podem deixar de ser equiparadas às obrigações de transporte ou, pelo menos, tidas como instrumentais relativamente a estas. Sendo esse mesmo o entendimento que também resulta do corpo do n.º 1 da cláusula 15.ª do título habilitador relativo ao Mux A, onde expressivamente se afirma que as obrigações de reserva de capacidade aí estabelecidas o são «para efeitos da alínea o) do n.º 1 do artigo 27.º e do artigo 43.º da Lei das Comunicações Electrónicas», isto é, para efeitos das obrigações de transporte aí disciplinadas.

42. No caso da TDT, a equiparação entre tais obrigações de reserva de capacidade e de transporte é plena, no sentido de que as obrigações de reserva de capacidade concretamente estabelecidas para o plataformista correspondem exactamente àquele mínimo necessário e adequado que, à luz de objectivos de interesse geral bem determinados (v. ponto seguinte), e em face dos actuais estádios tecnológico e de mercado, seriam de especificar (pela ERC) e de impor (pelo ICP-ANACOM) enquanto obrigações de transporte, caso aquelas não existissem (44).

43. Com efeito, e ao menos no caso da plataforma TDT, a correspondência prática estabelecida entre obrigações de reserva de capacidade e de transporte não deixará, em qualquer caso, e por força da sua configuração particular, de ser orientada a um conjunto de finalidades de ordem pública que aqui importa salvaguardar, a saber, uma transição analógico-digital expedita e eficaz, e apta, além disso, a viabilizar, no âmbito dos serviços televisivos de acesso não condicionado livre, uma oferta tida como adequada e indispensável a garantir um conjunto de objectivos de interesse geral que, tendo como eixo central as liberdades e direitos de expressão e de informação, privilegiem o pluralismo dos meios de comunicação e a diversidade de opiniões, bem como a fixação de padrões aceitáveis de promoção da identidade linguística e de diversidade cultural.

44. É, com efeito, legítimo presumir que o concreto elenco de serviços de programas objecto de obrigações jurídicas de reserva de capacidade no âmbito da rede TDT é constituído por aqueles necessários e adequados a garantir a realização dos objectivos de interesse geral ora elencados – quer pelas características da plataforma TDT, quer pelo âmbito de cobertura que lhe está antecipadamente assegurada, quer por força das obrigações de programação a que os ditos serviços estão tipicamente adstritos (45), quer ainda pelas finalidades que os enformam (46). E se, tradicionalmente, os ‘canais’ de serviço público – ou, pelo menos, alguns deles – desempenham neste contexto um papel inestimável e de referência (47), não é menos verdade que também certos serviços televisivos (generalistas) disponibilizados por operadores comerciais podem e devem ser chamados a complementá-lo e a enriquecê-lo. Nem se afigura, por outro lado, que essas obrigações excedam o estritamente necessário para alcançar os objectivos enunciados, ou que imponham limitações ou sacrifícios excessivos ao operador da plataforma digital terrestre, que, de resto, já antecipada e devidamente se encontrava ao corrente das mesmas e da sua exacta configuração.

45. Do exposto resulta que, através das obrigações de reserva de capacidade previstas no âmbito da plataforma TDT, o legislador se encarregou de assegurar o essencial e o imprescindível daquelas que, em face das presentes condições de mercado e do actual estádio tecnológico, seriam as exigências a reclamar enquanto obrigações de transporte ao operador da plataforma em apreço, com vista à prossecução dos objectivos de interesse geral acima identificados neste âmbito. Também por força de tudo quanto se deixa dito, não parece que subsistam dúvidas a respeito da proporcionalidade e da transparência de tais medidas.

46. Aliás, e no tocante ao particular requisito relativo à transparência, deve sublinhar-se que esta não se circunscreve apenas à possibilidade de conhecimento antecipado dos sujeitos, redes e serviços, sobre que vão recair tais obrigações, como ainda se acha indissoluvelmente ligada à circunstância de, em qualquer caso, a auscultação prévia de várias entidades com interesse directo na presente deliberação ter o propósito de afastar decididamente qualquer opacidade que porventura se entendesse ainda subsistir a respeito desta matéria.

47. Também a proporcionalidade das exigências identificadas se apresenta bem clara, traduzindo-se, em resumo do já explanado, na aptidão das mesmas para assegurar a realização dos objectivos que prosseguem, não indo além do necessário para o efeito, ou em não ser possível obter-se idêntico resultado através de regras menos restritivas (48), sob pena de poderem constituir relevantes entraves à capacidade concorrencial de exploração da rede digital terrestre por parte do respectivo operador (49), ou até significativas limitações ao acesso à plataforma por parte de outros fornecedores de serviços e/ou programas.

(ii) obrigações de transporte relativas a “serviços complementares” de serviços de programas televisivos

48. A única possível excepção ao ora exposto respeita aos denominados “serviços complementares” a que a Directiva ‘Serviço Universal’ faz referência, tanto na sua versão de 2002, quanto na de 2009 (50), e que reflecte particular preocupação pela acessibilidade às emissões televisivas por parte de pessoas com necessidades especiais. Trata-se de um objectivo cuja atendibilidade é, de resto, partilhada também pela própria Directiva ‘Serviços de Comunicação Social Audiovisual’, cujo artigo 7.º comete aos Estados-Membros o dever de «incentivar os fornecedores de serviços de comunicação social sob a sua jurisdição a assegurarem que os seus serviços se tornem progressivamente acessíveis às pessoas com deficiência visual ou auditiva» (51).

49. Trata-se de matéria a que a ERC é particularmente sensível, até por força das responsabilidades que a Lei da Televisão nela deposita, em capítulo dedicado às obrigações dos operadores de televisão, no sentido de, uma vez auscultados estes, «defin[ir] (...) o conjunto de obrigações que permite o acompanhamento das emissões por pessoas com necessidades especiais, nomeadamente através do recurso à legendagem, à interpretação por meio de língua gestual, à áudio-descrição ou a outras técnicas que se revelem adequadas, com base num plano plurianual que preveja o seu cumprimento gradual, tendo em conta as condições técnicas e de mercado em cada momento por ela verificadas» (artigo 34.º, n.º 3, do diploma citado) (52).

50. Ora, e como é por de mais evidente, nada impede e antes tudo aconselha a adopção, na plataforma de televisão digital terrestre, de ‘serviços complementares’ como os referidos. Nem isso representa um encargo excessivo ou imprevisto para o plataformista, pois que, nos termos do próprio título habilitador, este se encontra adstrito a «assegurar, se e quando requerida pelos operadores de televisão cujos serviços de programas são especificados no n.º 1 [i.e., os serviços objecto de obrigações de reserva de capacidade – supra, II.37.] e relativamente a estes mesmos, capacidade suplementar para (...) funcionalidades que proporcionem o acesso das pessoas com limitações visuais e auditivas às respectivas emissões de televisão» (53).

51. Pelo que se entende por necessária e adequada a especificação, nos moldes adiante discriminados (infra, IV.I.§1.3.), das funcionalidades referidas no § anterior, enquanto ‘serviços complementares’ dos serviços de programas televisivos elencados supra, no ponto 37 (i) do presente documento.

(B.§2) Quanto à rede “cabo”

(i) obrigações de transporte relativas a serviços de programas televisivos específicos

52. Deixou-se atrás assinalado (supra, II.16-22) que, pelas razões aí invocadas, o “cabo” é, a par da rede de televisão digital terrestre, a outra das plataformas passíveis de constituírem, no contexto português, objecto de obrigações de transporte relativas a certos serviços televisivos.

53. Cabe deixar claro neste contexto que a denominação que é aqui empiricamente utilizada quanto ao “cabo” tem em vista o fornecimento de serviços televisivos assente nas redes de distribuição por cabo ‘clássicas’, as quais, no universo dos denominados ‘serviços de televisão por subscrição’ (54), obtêm desempenhos mais assinaláveis, ainda que por vezes os respectivos operadores de rede recorram a tecnologias de suporte complementares e/ou alternativas (como o DTH), para assegurar a cobertura visada para a disponibilização dos ditos serviços.

54. Constitui por outro lado dado seguro que os objectivos de interesse geral atrás apontados a propósito da plataforma TDT (supra, II.33 ss.) não podem ser tidos como conaturais ou exclusivos desta (55), antes correspondem a exigências ou valores omnipresentes em qualquer universo audiovisual, numa sociedade democrática, sendo, nessa medida, extensivos ao “cabo”. Ora, e nesse pressuposto, seriam também esses precisamente os objectivos de interesse geral que confeririam o necessário lastro à imposição de obrigações de must carry no domínio do “cabo” (56), caso estas fossem aqui entendidas como necessárias.

55. Porém, na presente conjuntura, e por uma série de razões, entende o Conselho Regulador que não existirá necessidade de especificar e impor obrigações de transporte de serviços televisivos específicos no domínio do “cabo”.

56. Atenda-se, desde logo, que os serviços televisivos relativamente aos quais faria sentido especificar obrigações de transporte já constam da oferta correntemente disponibilizada pelos operadores relevantes para o efeito (i.e., os que asseguram uma cobertura efectiva ou tendencialmente nacional, ainda com que com recurso complementar ao DTH), e da qual beneficia parte assinalável da população.

57. Sendo que o elenco dessa oferta abrange, em concreto, os serviços de programas generalistas já licenciados ou concessionados à data da entrada em vigor da Lei da Televisão, não integrando já, em contrapartida, e apesar da inequívoca importância que assumem no enriquecimento da diversidade da oferta nesta plataforma, os serviços de programas temáticos informativos (57).

58. Por outro lado, as actuais condições tecnológicas e de mercado (e as incertezas associadas à evolução deste último em particular) aconselham uma atitude de redobrada prudência que, sem fazer perigar ou abdicar dos interesses de ordem pública aqui em jogo, não se traduza em constrangimentos excessivos para os operadores interessados, em moldes que, designadamente, comprometam o retorno dos vultosos investimentos por estes realizados (em tecnologias de rede, interfaces, equipamentos, conteúdos, novos serviços) e que, ao mesmo tempo, se revele suficientemente encorajadora para os demais intervenientes interessados em contribuir para a oferta presente no “cabo” (58).

59. Afigura-se que uma tal leitura, além de inteiramente conforme ao quadro jurídico vigente, traduz, afinal, uma correcta apreensão das implicações concorrenciais derivadas da coexistência, actual e futura, das plataformas “cabo” e TDT e da eventual ou efectiva replicação em cada uma destas dos vários serviços e funcionalidades disponíveis no mercado, além de, por outro lado, não constituir um entrave à subsistência e desenvolvimento de outras plataformas e tecnologias emergentes.

60. Tudo ponderado, as circunstâncias presentes recomendam que a ERC se abstenha, ao menos por ora, e no domínio do “cabo”, de fixar aos operadores relevantes para o efeito quaisquer obrigações de transporte de serviços televisivos adicionais àqueles já actualmente disponibilizados através do normal comportamento do mercado, isto é, mediante acordos estabelecidos com os operadores televisivos pertinentes, com base exclusiva na autonomia privada negocial. Como é óbvio, nada obsta a que a orientação ora preconizada no âmbito da presente deliberação venha a ser objecto de eventual alteração futura em sentido diverso, no quadro da revisão periódica que aqui deve ocorrer (supra, II.12 e 62 ss.), e desde que verificadas circunstâncias supervenientes que o justifiquem.

(ii) obrigações de transporte relativas a “serviços complementares” de serviços de programas televisivos

61. A única ressalva a introduzir ao que antecede respeita, naturalmente, aos denominados serviços complementares dos serviços televisivos, cuja imposição no domínio do “cabo” se mostra desejável, sendo-lhe nessa medida aplicáveis, mutatis mutandis, as considerações e conclusões expressas a propósito da rede TDT (supra, II.48-51).

(C) A necessidade de revisão regular das obrigações de transporte

62. As obrigações de transporte devem constituir objecto de revisão periódica, nos termos do disposto no artigo 43.º, n.º 2, da Lei das Comunicações Electrónicas, e do artigo 31.º, n.º 1, §§ 2 e 3, da Directiva ‘Serviço Universal’.

63. Por força da redacção conferida ao n.º 1 do artigo 31.º da Directiva ‘Serviço Universal’ pela Directiva ‘Direitos do Cidadão’, precisa-se agora que «[a]s obrigações [de transporte] são revistas pelos Estados-membros no prazo de um ano após 25 de Maio de 2011 (59), salvo se os Estados-membros tiverem realizado essa revisão nos dois anos anteriores».

64. A exigência de revisão periódica mostra-se perfeitamente compreensível, sendo estabelecida numa base razoável, e que se acha estreitamente ligada – conquanto que não em termos exclusivos – ao requisito de proporcionalidade inerente às obrigações de transporte. Com efeito, e conforme se afirma no considerando 48 da Directiva ‘Direitos do Cidadão’, citada, «[a]s regras relativas à obrigação de transporte deverão ser revistas periodicamente e acompanhar a evolução tecnológica e do mercado, para continuarem a ser proporcionais aos objectivos a alcançar».

65. Sendo esta exigência de revisão periódica que confere também conforto adicional ao sentido da orientação assumida pela ERC a respeito da razoabilidade da especificação das obrigações de transporte ora preconizada no âmbito da presente deliberação.

(D) Fixação de remuneração adequada como contrapartida da imposição de obrigações de transporte

66. Prevê a legislação comunitária que, em caso de adopção de obrigações de transporte por parte dos Estados-Membros, estes possam “determinar uma remuneração adequada, se for caso disso (....), velando simultaneamente para que, em circunstâncias análogas, não haja discriminação no tratamento das empresas que oferecem redes de comunicações electrónicas». «Nos casos em que seja prevista uma remuneração, os Estados-Membros devem assegurar que esta seja aplicada de forma proporcionada e transparente» (artigo 31.º, n.º 2, da Directiva ‘Serviço Universal’) [ênfase acrescentada].

67. O legislador português perfilhou tal orientação, desde logo, na Lei das Comunicações Electrónicas (artigos 3.º al. bb), e 43.º, n.º 3), replicando-a mais tarde no n.º 4 do artigo 25.º da Lei da Televisão e, bem ainda, no domínio da TDT, no n.º 4 do artigo 19.º do Regulamento do Concurso Público relativo ao Multiplexer A.

68. Em qualquer caso, e conforme resulta claro da normação descrita, tal tarefa constitui incumbência exclusiva do ICP-ANACOM.

III – Obrigações de entrega (must deliver ou must offer)

69. Apesar das responsabilidades estatutariamente confiadas à ERC a respeito da especificação das obrigações de entrega relativas aos operadores de redes de comunicações electrónicas, as mesmas acabam por ser relativizadas pelo n.º 3 do artigo 25.º da Lei da Televisão, que as concebe em moldes que pressupõem correspondência e equivalência com as obrigações de transporte que sejam especificadas a montante, quanto aos operadores televisivos.

70. É o que decorre da redacção do preceito citado, de acordo com o qual “[p]ara efeitos do disposto no número anterior [atinente à especificação dos serviços de programas beneficiários de obrigações de transporte por parte de operadores de redes de comunicações electrónicas], os operadores de televisão responsáveis pela organização dos serviços de programas televisivos nele referidos ficam obrigados a proceder à entrega do respectivo sinal».

71. Assim concebidas as obrigações de entrega como mero reverso das obrigações de transporte, tal orientação (legislativa) poderá suscitar dúvidas sobre a legitimidade da imposição de um must deliver fora destes casos.

72. Esta observação é tanto mais relevante quanto é certo que a Lei das Comunicações Electrónicas não inclui as ditas obrigações de entrega no seu artigo 43.º, parecendo nessa medida excluir o ICP-ANACOM de qualquer intervenção que, neste contexto, e por razões de coerência, se mostraria plenamente justificada.

73. Além do mais, a rigidez tida em vista pela Lei da Televisão (e aparentemente corroborada pela Lei das Comunicações Electrónicas) poderá, ou deverá, ter que sofrer algum tipo de inflexão, até por se mostrar incongruente com o papel que os próprios Estatutos da ERC entendem reservar neste contexto ao ICP-ANACOM, bem como à própria Autoridade da Concorrência: cf. a propósito, o disposto na parte final do citado artigo 24.º n.º 3, alínea s), dos Estatutos da ERC.

74. Assim, e ainda que, em decorrência do exposto, e no entender do Conselho Regulador, o recurso à especificação de serviços (televisivos e/ou complementares) para efeitos de obrigações de entrega não se mostre necessário na presente conjuntura, seria de todo o modo conveniente rever-se a deficiente articulação neste âmbito existente entre os diferentes mecanismos normativos aqui mencionados.

IV – Deliberação

Considerando que constitui incumbência do Conselho Regulador da ERC proceder à especificação dos serviços televisivos (e de serviços destes complementares) que deverão constituir objecto de obrigações de transporte em redes de comunicações electrónicas, para efeitos da sua distribuição obrigatória;

Considerando que, em cumprimento dos requisitos – comunitários e nacionais – relevantes para o efeito, a especificação de serviços de programas televisivos, com vista à imposição de obrigações relativas ao seu transporte, apenas poderá ter lugar «quando um número significativo de utilizadores finais dessas redes as utilize como meio principal de recepção de emissões de rádio e televisão», e quando, além disso, ou sobretudo, «tal seja necessário para a realização de objectivos de interesse geral claramente definidos», devendo ainda tais obrigações, ou as limitações em que as mesmas se consubstanciam, «ser razoáveis, proporcionadas, transparentes e sujeitas a uma revisão periódica»;

Considerando que, à luz das actuais condições tecnológicas e de mercado televisivo português, apenas as redes de televisão digital terrestre e do “cabo” são aptas a preencher o primeiro dos requisitos precedentemente enunciados, relativamente às ditas obrigações de transporte;

Considerando que, sem prejuízo do que antecede, o Conselho Regulador dedicará particular atenção ao desenvolvimento das denominadas redes de nova geração, atendendo à crescente evolução às mesmas associada;

Considerando que a concretização expedita do processo de switch-over das emissões analógicas terrestres constitui um objectivo de interesse geral específico da plataforma de televisão digital terrestre;

Considerando, além disso, que constituem finalidades comuns às plataformas de televisão digital terrestre e do “cabo” a viabilização, no âmbito dos serviços televisivos de acesso não condicionado, de uma oferta tida como adequada e indispensável a garantir um conjunto de objectivos de interesse geral, conformes ao direito comunitário, que, tendo como eixo central as liberdades e direitos de expressão e de informação, privilegiem o pluralismo dos meios de comunicação, a diversidade de opiniões,bem como a fixação de padrões aceitáveis de promoção da identidade linguística e de diversidade cultural;

Considerando que, não obstante, e pelas razões explanadas ao longo da presente deliberação, não se justifica proceder, no presente exercício, à especificação de quaisquer serviços de programas televisivos que devam constituir objecto de obrigações de transporte nas plataformas citadas (TDT e cabo);

Considerando, de todo o modo, que, no caso particular da plataforma de televisão digital terrestre, os serviços de programas televisivos nesta distribuídos não necessitarão de constituir objecto de obrigações de transporte proprio sensu, por serem já objecto de obrigações de reserva de capacidade que lhes são equiparáveis;

Considerando, em contrapartida, que tem pleno cabimento a adopção, em ambas as plataformas referidas, de obrigações de transporte de ‘serviços complementares’ aptos a permitir o acompanhamento das emissões por pessoas com necessidades especiais;

Considerando que, por identidade ou maioria de razão, a especificação de serviços complementares para efeito de obrigações de transporte no “cabo” tem como fundamentos os objectivos de interesse geral discriminados para esta mesma plataforma, bem como o princípio da livre acessibilidade aos serviços de comunicação social audiovisual, cujo alcance universal abrange, por isso, pessoas com necessidades especiais, e contempla, entre outras, funcionalidades como a língua gestual, a legendagem, a descrição áudio e menus de navegação facilmente compreensíveis;

Considerando que os ditos ‘serviços complementares’ incluem ainda, necessariamente, e entre outros, os serviços de teletexto;

Considerando ainda que o Conselho Regulador da ERC deve igualmente proceder à especificação de obrigações de entrega, sendo que estas, contudo, e em face da legislação vigente, se encontram previstas como constituindo um mero reverso ou contrapartida das obrigações de transporte;

Considerando que a presente deliberação foi precedida de uma auscultação abrangente de todos os nela directamente interessados,

O Conselho Regulador – nos termos das disposições, conjugadas, dos artigos 24.º, n.º 3, alínea s), dos Estatutos da ERC; 25.º, n.ºs 2 e seguintes, e 34.º, n.º 3, da Lei da 30 Televisão; 43.º da Lei das Comunicações Electrónicas, e da demais normação pertinente, maxime, comunitária – delibera:

IV.I – Quanto à especificação de serviços objecto obrigações de transporte:

§1. Plataforma de televisão digital terrestre

1. No caso da plataforma TDT, e por réplica das obrigações de reserva de capacidade já legal e regulamentarmente fixadas ao operador PT Comunicações (PTC), as obrigações de transporte incluem:

a) a obrigação de reserva de capacidade para a transmissão dos ‘canais’ RTP1, RTP2, SIC e TVI em todo o território nacional, bem como dos ‘canais’ RTP Açores e RTP Madeira nas respectivas Regiões Autónomas;

b) a obrigação de reserva de capacidade para a transmissão de um novo ‘canal’ a licenciar ao abrigo do disposto na Lei da Televisão (o dito ‘5.º canal’, na medida em que este venha a ser objecto de futuro licenciamento); e

c) a obrigação de reserva de capacidade para a transmissão, até ao termo das emissões analógicas, em Alta Definição, de elementos de programação dos ‘canais’ RTP1, RTP2, SIC, TVI, bem como do supracitado ‘5.ºcanal’.

2. Em face do exposto no número anterior e da análise dispensada à matéria ao longo da presente deliberação, não se mostra necessário no presente exercício especificar quaisquer serviços televisivos adicionais na rede de televisão digital terrestre, para efeitos de obrigações de transporte.

3. O operador PTC fica obrigado a assegurar o transporte de serviços complementares ou funcionalidades que proporcionem o acesso de pessoas com limitações visuais e auditivas às emissões dos serviços de programas RTP1, RTP2, SIC, TVI (em todo o território nacional), RTP Açores e RTP Madeira (nas respectivas Regiões Autónomas), tendo em conta a capacidade suplementar que está obrigado a assegurar nos termos da cláusula 15.ª, n.º 6, alínea c), do seu título habilitador.

4. A observância do disposto no número anterior deverá ter por referência as obrigações fixadas ao abrigo e em execução do disposto no artigo 34.º, n.º 3, da Lei da Televisão.

§2. Plataforma “cabo”

1. No caso da plataforma do “cabo”, os serviços de programas televisivos cuja

disponibilização seria de exigir através de obrigações de transporte já integram a oferta correntemente assegurada através do normal comportamento do mercado, pelos operadores relevantes, e da qual beneficia parte assinalável da população. Estão nestas condições os serviços de programas RTP1, RTP2, SIC e TVI (em todo o território nacional), bem como os serviços de programas RTP Açores e RTP Madeira (nas respectivas Regiões Autónomas).

2. Em face do exposto no número anterior, não se mostra necessário, no presente exercício, e por acréscimo à situação existente, proceder à especificação de quaisquer serviços televisivos adicionais na plataforma do “cabo”, para efeitos de obrigações de transporte.

3. Os operadores ficam obrigados a assegurar nas redes por eles exploradas o transporte de serviços complementares (incluindo o teletexto) ou funcionalidades que proporcionem o acesso de pessoas com limitações visuais e auditivas às emissões dos serviços de programas antes enunciados.

4. A observância do disposto no número anterior deverá ter por referência as obrigações fixadas ao abrigo e em execução do disposto no artigo 34.º, n.º 3, da Lei da Televisão.

§3. Remuneração

A eventual fixação de uma remuneração adequada como contrapartida das obrigações de transporte dos serviços complementares referidos nos §§ 1 e 2 constitui, nos termos legais, incumbência exclusiva do ICP-ANACOM, sem prejuízo do que a tal respeito se acha previsto, no tocante à plataforma de televisão digital terrestre, na cláusula 16.ª do título habilitador atribuído ao operador PTC.

IV.II – Quanto à especificação de serviços objecto de obrigações de entrega:

§1. Plataformas de televisão digital terrestre e do “cabo”

1. Entende o Conselho Regulador, sem prejuízo das competências neste caso detidas pela Autoridade da Concorrência e pelo ICP-ANACOM, que a especificação de serviços (televisivos e/ou complementares) objecto de obrigações de entrega não se mostrará necessária no presente exercício, por decorrer já directamente da lei, estando por outro lado já devidamente acautelados, em sede de obrigações de transporte, os valores que aqui importaria salvaguardar.

2. As obrigações de entrega são aplicáveis aos serviços de programas televisivos e aos serviços complementares respectivamente referidos nos §1.1, §1.3 e §2.3 do ponto IV.I da presente deliberação.

§2. Remuneração

Ainda que a eventual fixação de uma remuneração adequada como contrapartida das obrigações de entrega referidas no § anterior constitua, nos termos legais, incumbência exclusiva da ERC, julga-se adequado e preferível que aquela apenas ocorra subsidiariamente, onde e quando os mecanismos de mercado se revelem insuficientes para tanto, tendo ainda em conta as competências legalmente atribuídas, no domínio das obrigações de transporte, ao ICP-ANACOM.

IV.III – Revisão periódica das obrigações de transporte e de entrega

1. O disposto nos §§ 1 e 2 do ponto IV.I e no §§ 1 do ponto IV.II da presente deliberação será objecto de reapreciação e eventual revisão num período máximo de dois anos a contar da aprovação da presente deliberação.

2. O prazo referido no número anterior poderá ser excepcionalmente antecipado, por decisão do Conselho Regulador, em especial se vier a tornar-se necessária uma reavaliação da situação existente em resultado da evolução que venha a registar-se nas plataformas e tecnologias utilizadas para a distribuição de emissões televisivas.

Lisboa, 11 de Maio de 2011

O Conselho Regulador,
José Alberto de Azeredo Lopes
Elísio Cabral de Oliveira
Maria Estrela Serrano
Rui Assis Ferreira  

Especificação de serviços televisivos e de serviços complementares sujeitos
a obrigações de transporte e de entrega em redes de comunicações electrónicas

Relatório de audiência de interessados e de auscultação
de entidades reguladoras congéneres

(ver Anexo no texto oficial — ligação no final desta página)

________________

NOTAS:

(1) Aprovados e publicados em anexo à Lei n.º 53/2005, de 8 de Novembro.

(2) Lei n.º 5/2004, de 10 de Fevereiro – objecto de posteriores alterações pelo Decreto-Lei n.º 176/2007, de 8 de Maio, Decreto-Lei n.º 123/2009, de 21 de Maio, e Decreto-Lei n.º 258/2009, de 25 de Setembro, e de posterior aditamento pela Lei n.º 35/2008, de 28 de Julho.

(3) Lei n.º 27/2007, de 30 de Julho – rectificada pela Declaração de Rectificação n.º 82/2007, de 12 de Setembro, e objecto de recente alteração pela Lei n.º 8/2011, de 11 de Abril.

(4) Directiva 2002/22/CE do Parlamento Europeu e do Conselho de 7 de Março de 2002 - JOCE L 108 de 24.4.2002, pp. 51 ss.

(5) Directiva 2009/136 CE do Parlamento Europeu e do Conselho de 25 de Novembro de 2009 - JOUE L 337, 18.12.2009, pp. 11 ss.

(6) Pedido veiculado em 2 de Outubro de 2006, e respondido em 29 de Novembro de 2006.

(7) Pedido veiculado em 3 de Janeiro de 2007, e respondido em 14 de Fevereiro de 2007.

(8) Lei n.º 32/2003, de 22 de Agosto.

(9) Quanto às obrigações de must deliver, v. infra, III.

(10) Definidas estas na Lei das Comunicações Electrónicas como «os sistemas de transmissão e, se for o caso, os equipamentos de comutação ou encaminhamento e os demais recursos que permitem o envio de sinais por cabo, meios radioeléctricos, meios ópticos, ou por outros meios electromagnéticos, incluindo as redes de satélites, as redes terrestres fixas (com comutação de circuitos ou de pacotes, incluindo a Internet) e móveis, os sistemas de cabos de electricidade, na medida em que sejam utilizados para a transmissão de sinais, as redes utilizadas para a radiodifusão sonora e televisiva e as redes de televisão por cabo, independentemente do tipo de informação transmitida»: artigo 3.º, alínea x), do diploma citado.

(11) Como se verá (infra, III.69 ss.), a questão não se coloca exactamente nos mesmos termos quanto às obrigações de must deliver: os Estatutos da ERC confiam neste contexto ao ICP-ANACOM e, também, à Autoridade da Concorrência, um papel bem mais relevante que aquele que o artigo 25.º, n.º 5, da Lei da Televisão, aparentemente lhes pretende retirar.

(12) A par da própria lei (se as denominadas obrigações de reserva de capacidade forem entendidas como equiparáveis às obrigações de must carry ou, pelo menos, como instrumentais relativamente a estas): v. adiante, infra, II.41.

(13) Cf. também os considerandos 43 e 44 da Directiva 2002/22/CE.

(14) O legislador nacional ignorou, contudo, a possibilidade de obrigações de must carry que versem «a transmissão de serviços especificamente concebidos para permitir um acesso adequado por parte dos utilizadores com deficiência», admitida no considerando 43, in fine, da sobredita Directiva 2002/22/CE. Entretanto, a actual redacção do n.º 1 do artigo 31.º da Directiva Serviço Universal (modificada pela Directiva ‘Direitos do Cidadão’) refere-se expressamente à possibilidade de imposição de obrigações de transporte para «serviços complementares [de serviços de rádio e de televisão], em particular serviços de acessibilidade, a fim de permitir um acesso adequado aos utilizadores finais com deficiência». Por sua vez, no considerando 48 desta mesma Directiva explicita-se que tais serviços complementares «incluem, mas não se limitam a, serviços concebidos para melhorar a acessibilidade dos utilizadores finais com deficiência, como os de videotexto, legendas, descrição áudio ou linguagem gestual». Sobre o possível tratamento desta matéria no quadro jurídico português actual, cf. infra, II.48 ss.

(15) No sentido de que a sua transposição para o direito interno dos Estados-Membros decorre de opção por cada um destes livremente assumida.

(16) De todo o modo, trata-se de matéria que já encontra alguma tradição entre nós quanto a obrigações de transporte (dos ‘canais’ de serviço público) nas redes de cabo de uso público: cfr. a propósito o artigo 12.º do Decreto-Lei n.º 241/97, de 18 de Setembro. Este diploma veio a ser revogado pela Lei das Comunicações Electrónicas: artigo 127.º, n.º 1, alínea c).

(17) Aspecto esse indiciado, também, pela redacção conferida ao considerando 44 da Directiva 2002/22/CE.

(18) É manifesto que a fórmula em questão não se pretende referir a uma única plataforma ou rede de comunicações electrónicas, isto é, àquela que, putativamente, seria a «principal» ou a mais utilizada para a recepção de emissões televisivas.

(19) Por exemplo, e a propósito da necessidade de um ambiente regulamentar propício à inovação e ao investimento na televisão móvel, a Comissão Europeia teve já ensejo de qualificar esta como “um serviço nascente”, o qual não deverá constituir objecto de obrigações inadequadas. «Por exemplo, não é permitido impor obrigações de transporte ("must-carry") a um serviço nascente [por força do disposto no artigo 31.º, n.º 1, da Directiva Serviço Universal], e outras obrigações tradicionais em matéria de radiodifusão podem não ser apropriadas para a televisão móvel. Pede-se aos Estados-Membros que identifiquem e eliminem todos os obstáculos regulamentares desta natureza.” (Comunicação “Reforçar o mercado interno da televisão móvel” – COM(2007) 409 final, ponto 2.2.).Apesar de datadas de 18 de Julho de 2007, tais considerações mantêm plena actualidade, designadamente no caso português.

(20) De acordo com dados recentemente disponibilizados pelo ICP-ANACOM, no final do quarto trimestre de 2010 a soma dos alojamentos cablados por todos os operadores era de 4,06 milhões (ressalvando-se duplicações de contagem residuais – estimadas num máximo de 13% – derivadas da oferta do serviço por mais do que um operador na mesma região implicar a possibilidade de múltipla cablagem de um mesmo alojamento). Por seu turno, o número total de assinantes fixava-se, em idêntico período, nos 1,438 milhões (registando-se um acréscimo de cerca de 1,3 mil assinantes relativamente ao trimestre anterior). De assinalar ainda que mais de um milhão de assinantes já beneficiavam à data do formato digital (numa cifra correspondente a cerca de 75% do total de assinantes). Por outro lado, o total de assinantes da plataforma cabo representava à data 51,8% do universo total dos denominados ‘serviços de televisão por subscrição’ (estimado em 2,77 milhões de assinantes), compreendendo estes ainda o satélite (24,2%), a fibra óptica (5,2%) e outras tecnologias (18,8%). Cf. “Serviço de Televisão por Subscrição – Informação Estatística – 4.º trimestre de 2010”, publicado em 24 de Fevereiro de 2011, e disponível no endereço http://www.anacom.pt/render.jsp?contentId=1071978.

(21) Infra, II.52 ss.

(22) Cf. o considerando 43 da  Directiva 2002/22/CE: «(...) As obrigações de transporte («must carry») impostas pelos Estados-Membros devem ser razoáveis, isto é, proporcionadas e transparentes à luz de objectivos de interesse geral claramente definidos (...)».

(23) O mesmo valendo dizer, com as necessárias adaptações, no âmbito do Conselho da Europa: cf. A propósito, a Recomendação Rec. (2007) 21 sobre o pluralismo e diversidade de conteúdos dos media, adoptada pelo Comité de Ministros, em 31 de Janeiro de 2007, onde, a propósito das medidas para a promoção da diversidade de conteúdos, se afirma: «Member states should envisage, where necessary, adopting must carry rules for other distribution means and delivery platforms than cable networks. Moreover, in the light of the digitisation process – especially the increased capacity of networks and proliferation of different networks – member states should periodically review their “must carry” rules in order to ensure that they continue to meet welldefined general interest objectives. Member states should explore the relevance of a “must offer” obligation in parallel to the “must carry” rules so as to encourage public service media and principal commercial media companies to make their channels available to network operators that wish to carry them. Any resulting measures should take into account copyright obligations».

(24) Acordão de 25 de Julho de 1991, Stichting Collective Antennevoorziening Gouda v. Commissariaat voor de Media, C-288/89.

(25) Cf., entre outros, os acordãos de 28 de Outubro de 1999, Arbeitsgemeinschaft Deutscher Rundfunkanstalten vs. PRO Sieben Media AG et. al., C-6/98; de 13 de Dezembro de 2007, United Pan-Europe Communications Belgium SA et. al. vs. Estado belga, C-250/06; e de 22 de Dezembro de 2008, Kabel Deutschland Vertrieb und Service GmbH & Co. KG vs. Niedersächsische Landesmedienanstalt für privaten Rundfunk, C-336/07.

(26) Working Document on ‘Must-carry’ obligations under the 2003 regulatory framework for electronic communications networks and services, DG Information Society, Brussels, 22.07.2002.

(27) COM (2004) 759, de 2 de Dezembro de 2004.

(28) Em cujo considerando 40 se afirma: «A noção de «razões imperiosas de interesse geral» a que se referem determinadas disposições da presente directiva foi desenvolvida pela jurisprudência do Tribunal de Justiça relativa aos artigos 43.º e 49.º do Tratado, e pode continuar a evoluir. Esta noção, na acepção que lhe é dada pela jurisprudência do Tribunal de Justiça, abrange, pelo menos, os seguintes domínios: a ordem pública, a segurança pública e a saúde pública, na acepção dos artigos 46.º e 55.º do Tratado, a manutenção da ordem na sociedade, os objectivos de política social, a protecção dos destinatários de serviços, a defesa dos consumidores, a protecção dos trabalhadores, incluindo a sua protecção social, o bem-estar dos animais, a preservação do equilíbrio financeiro do sistema de segurança social, a prevenção da fraude, a prevenção da concorrência desleal, a protecção do ambiente e do ambiente urbano, incluindo o planeamento urbano e o ordenamento do território, a protecção dos credores, a salvaguarda da boa administração da justiça, a segurança rodoviária, a protecção da propriedade intelectual, os objectivos da política cultural, incluindo a salvaguarda da liberdade de expressão de diversos elementos, nomeadamente valores sociais, culturais, religiosos e filosóficos da sociedade, a necessidade de assegurar um elevado nível educativo, a manutenção da diversidade da comunicação social e a política de promoção da língua nacional, a conservação do património histórico e artístico nacional e a política veterinária» [ênfase acrescentada]: Posição Comum (CE) n.o 16/2006, adoptada pelo Conselho em 24 de Julho de 2006 (JOUE C, 270E, de 07.11.2006, pp. 1 ss.). A Directiva “Serviços no Mercado Interno’ (Directiva 2006/123/CE) veio a ser adoptada em 12 de Dezembro de 2006.

(29) Directiva 2002/21/CE, de 7 de Março de 2002 – JOCE L 108, de 24.4.2002, pp. 33 ss.

(30) Entretanto alterada pela Directiva ‘Legislar Melhor’ (Directiva 2009/140/CE, de 25 de Novembro de 2009 – JOUE L 337, de 18.12.2009, pp. 37 ss.)

(31) A saber: a Directiva 2002/20/CE (directiva ‘Autorização’); a Directiva 2002/19/CE (directiva ‘Acesso’); a já citada Directiva 2002/22/CE (directiva ‘Serviço Universal’) - todas elas dimanadas do Parlamento Europeu e do Conselho e datadas de 7 de Março de 2002; e ainda a Directiva 97/66/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 15 de Dezembro de 1997, relativa ao tratamento de dados pessoais e à protecção da privacidade no sector das telecomunicações.

(32) Isto é, a denominada Directiva “Televisão Sem Fronteiras”, que entretanto deu lugar à Directiva ‘Serviços de Comunicação Social Audiovisual’: cf. artigo 34.º da Directiva 2010/13/UE, de 10 de Março de 2010 (versão codificada), in JOUE L, 95, pp. 1 ss.

(33) Acordão United Pan-Europe, C-250/06, cit., § 46.

(34) Cf. a propósito o intróito da Portaria n.º 207-A/2008, de 25 de Fevereiro.

(35) Idem.

(36) Direito de Utilização de Frequências ICP-ANACOM n.º 06/2008, de 9 de Dezembro de 2008, disponível em http://www.anacom.pt/render.jsp?contentId=764118.

(37) Cf. o artigo 94.º, n.º 1, da Lei da Televisão; o artigo 19.º, n.ºs 1, 3 e 4, do Regulamento do Concurso Público relativo ao Multiplexer A (Regulamento n.º 95-A/2008, de 25 de Fevereiro); e a cláusula 15.ª, n.ºs 1, al. a), e 5, do Direito de Utilização de Frequências ICP-ANACOM n.º 06/2008, cit.

(38) Cf. o artigo 15.º da Lei da Televisão; o n.º 1 da Resolução do Conselho de Ministros n.º 12/2008, de 3 de Janeiro; o artigo 19.º, n.ºs 2, 3 e 4, do Regulamento do Concurso Público relativo ao Multiplexer A; e a cláusula 15.ª, n.ºs 1, al. b), e 5, do Direito de Utilização de Frequências ICPANACOM n.º 06/2008.

(39) Cf. o n.º 3 da Resolução do Conselho de Ministros n.º 12/2008, de 3 de Janeiro; o artigo 20.º, n.º 1, do Regulamento do Concurso Público relativo ao Multiplexer A; e a cláusula 15.ª, n.ºs 1, al. c), e 5, do Direito de Utilização de Frequências ICPANACOM n.º 06/2008.

(40) Também no âmbito da componente pay-tv (entretanto abandonada, como se disse), se previam obrigações de reserva de capacidade específicas, a saber, para serviços de programas televisivos regionais, assim como para a difusão de actividade de âmbito educativo ou cultural. Cf., a propósito, o artigo 25.º, n.º 6, da Lei da Televisão, e o artigo 18.º, n.ºs 6 e 7 do Regulamento do Concurso Público relativo aos Multiplexers B/F (aprovado pela Portaria 207-A/2008, de 25 de Fevereiro, e objecto da Declaração de Rectificação n.º 8-A/2008, de 26 de Fevereiro).

(41) “Relativa”, em face da capacidade residual de rede que, na prática, mantém na sua disponibilidade.

(42) O que, em face dos constrangimentos assinalados na nota anterior, apenas seria possível se para tanto fosse utilizada a capacidade reservada para alojar o ‘5.º canal’, até decisão judicial definitivamente proferida a este respeito.

(43) Como é o caso do dito ‘5.º canal’’, ou – numa perspectiva histórica, recordando a tentativa frustrada de introdução da TDT em Portugal em 2001 – o caso previsto no artigo 21.º, c) do Regulamento do concurso público de 2001, aprovado pela Portaria 346-A/2001.

(44) Isto é: as denominadas obrigações de reserva de capacidade acabam por ter desempenhos ou efeitos semelhantes às obrigações de transporte. A seu modo, também elas acabam por modelar e influenciar a prossecução de valores (“objectivos de interesse geral”) ligados ao pluralismo e diversidade de ideias e de opiniões, por exemplo.

(45) Cf., a este propósito, e em especial, o n.º 2 do artigo 34.º da Lei da Televisão e, bem ainda, as obrigações especificamente fixadas nas respectivas habilitações legais (contrato de concessão, no caso da RTP, e licenças, nos casos da SIC e da TVI).

(46) Cf. a propósito o artigo 9.º da  Lei da Televisão.

(47) De notar que o próprio Parlamento Europeu, a propósito das funções do serviço público de radiodifusão, teve já ensejo de «convidar os Estados-membros, e as autoridades nacionais competentes e os responsáveis pela sua gestão a fornecerem o serviço público de radiodifusão sem codificação, garantindo a universalidade de difusão e de acesso, e a assegurá-lo por meio de regulamentação “must-carry”, salientando neste sentido o papel fundamental da televisão digital terrestre pública e a necessidade de tornar esta plataforma tão atraente quanto possível em vésperas de transição para o sistema digital, através de uma capacidade crescente e de uma melhor cobertura» – in Resolução relativa à Comunicação da Comissão COM(1999)657, sobre “Princípios e orientações para a política audiovisual na Comunidade na era digital”, JOCE C,135, pp.181 ss., ponto n.º 23.

(48) Cf., entre outros, acórdãos Gouda, C-288/89, § 15; ARD, C-6/98, § 51; e Kabel Deutschland, C-336/07, § 39.

(49) Julga-se, aliás, que a elasticidade e (diminuta) amplitude assim conferida a tais obrigações permitirão proporcionar ao plataformista «incentivos suficientes para um investimento eficiente nas infra-estruturas», em linha, assim, com a recomendação inscrita no considerando 48 da Directiva 2009/136/CE, cit.

(50) Supra, I.2, 6 e 13(15).

(51) Directiva 2010/13/UE, cit., supra, I.26(33). De igual modo, e de acordo com o seu considerando 46, «[o] direito das pessoas com deficiência e dos idosos a participarem e a integrarem-se na vida social e cultural da União está indissociavelmente ligado à acessibilidade dos serviços de comunicação social audiovisual. Os meios para permitir essa acessibilidade deverão incluir, sem que a tal se limitem, funcionalidades como a linguagem gestual, a legendagem, a descrição áudio e menus de navegação facilmente compreensíve[is]».. Por sua vez, no considerando 104 pode ler-se que «[a]tendendo a que os objectivos da presente directiva, a saber, a criação de um espaço sem fronteiras internas para os serviços de comunicação social audiovisual ao mesmo tempo que se assegura um elevado nível de protecção de objectivos de interesse geral, em especial a protecção dos menores e da dignidade humana, e se promovem os direitos das pessoas com deficiência, não pode ser suficientemente realizado pelos Estados-Membros e pode, pois, devido à dimensão e aos efeitos da presente directiva, ser mais bem alcançado ao nível da União, esta pode tomar medidas em conformidade com o princípio da subsidiariedade consagrado no artigo 5.º do Tratado da União Europeia. Em conformidade com o princípio da proporcionalidade consagrado no mesmo artigo, a presente directiva não excede o necessário para alcançar aqueles objectivos».

(52) Dispositivo que forneceu a base jurídica para a aprovação do Plano Plurianual em matéria de acessibilidades, através da Deliberação 5/OUT-TV/2009, adoptada em 28 de Abril de 2009.
 (Nota: aprovado novo Plano pela Deliberação 4/2014 (OUT-TV), de 2 de janeiro de 2014).

(53) Cláusula 15.ª, n.º 6, al. c), do Direito de Utilização de Frequências ICPANACOM n.º 06/2008, cit.

(54) Expressão que, desprovida embora de suporte legal, é amiúde utilizada em sentido que visa englobar as tipologias de serviços de programas televisivos de acesso não condicionado com assinatura e os de acesso condicionado (ainda que, em rigor, e na prática, acabe também por abarcar alguns dos serviços de acesso não condicionado livre), a que se referem os n.ºs 5 e 6 do artigo 8.º da LTV.

(55) Excepção feita, naturalmente, aos interesses associados ao switch-off das emissões analógicas, estes, sim, específicos da plataforma TDT: supra, II.21 e 35.

(56) Ainda assim, poderia aditar-se relativamente a tais objectivos um outro de índole mais específica da plataforma “cabo”, a saber, o de garantir uma relativa diversidade de oferta nesta modalidade de distribuição de serviços televisivos (na perspectiva da criação de uma opinião pública mais informada e esclarecida, nomeadamente nos domínios próprios do exercício da cidadania), na qual assumem crescente relevo os serviços temáticos informativos que aqui vêm assegurando presença. Contudo, e pelas razões assinaladas no relatório anexo à presente deliberação, entende-se que essa opção não deve ser trilhada, ao menos no corrente exercício.

(57) V. a nota anterior.

(58) Tenham-se especialmente presentes neste contexto os trabalhos associados à implementação das denominadas redes de nova geração (RNG) e à definição de um quadro regulatório a estas comum, que vêm crescentemente mobilizando as instâncias internacionais e nacionais com responsabilidades na matéria, bem como operadores e investidores, as quais, uma vez consolidadas, implicarão alterações de vulto no sector das comunicações. Cf. a propósito, entre nós, a Resolução do Conselho de Ministros n.º 120/2008 , e o Decreto-Lei n.º 123/2009, de 21 de Maio. No plano comunitário, veja-se a Recomendação da Comissão de 20 de Setembro de 2010, sobre o acesso regulamentado às redes de acesso da próxima geração (NGA), in JOUE L251, de 25.09.2010, pp. 35 ss.

(59) Data-limite para a transposição deste instrumento de direito comunitário: cf. o seu artigo 4.º, n.º 1. 


Texto oficial

Deliberação 5/OUT-TV/2011 (197 páginas – 6,62 MB)

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Página atualizada em 08-09-2014 10:16:08