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Página atualizada em 08-09-2014 11:18:34

Consulta Pública Convergência e Regulação (2002) - contributo da OniWay (Histórico)

RESPOSTA DA ONIWAY
À CONSULTA PÚBLICA
“CONVERGÊNCIA E REGULAÇÃO” 

I. INTRODUÇÃO – POSIÇÃO DA ONIWAY SOBRE CONVERGÊNCIA

A OniWay considera ser indiscutível a existência do fenómeno da convergência entre os sectores das comunicações, das tecnologias da informação e dos meios de comunicação social, tendo emergido um novo paradigma, a que a presente Consulta Pública chama de “paradigma da convergência”.

Estes três diferentes sectores constituem, já hoje, na realidade, um único sector económico. Os mesmos serviços são prestados através dos mais variados meios de transmissão e usando diferentes tecnologias, desde as tradicionais linhas de cobre até ao satélite, da televisão à Internet, do cabo ao wireless, e incluindo novas tecnologias que são usadas sobre as linhas telefónicas como a RDIS ou o ADSL. E os utilizadores acedem a esses mesmos serviços através dos mais variados equipamentos terminais, telefones, telemóveis, computadores pessoais, televisores ou mesmo os PDA (“personal digital assistants”).

Como se refere no documento da Consulta, os agentes económicos adaptam-se a este novo ambiente convergente estendendo os seus interesses aos diferentes segmentos do sector e aos diferentes negócios que compõem a cadeia de valor.

Neste contexto, a OniWay considera ser a presente Consulta muito pertinente, uma vez que se deve repensar que políticas serão adequadas a este novo enquadramento dos sectores convergentes, incluindo qual o modelo de regulação mais apropriado e questionar a estrutura orgânica das várias entidades envolvidas.

Neste ambiente de crescente convergência, a OniWay considera que faz sentido que seja uma única entidade reguladora a ter as funções de regulação e de supervisão das várias áreas do novo sector das comunicações, das tecnologias da informação e dos meios de comunicação social. Se os mesmos serviços e os mesmos conteúdos são disponibilizados através de diferentes redes e diferentes tecnologias, então a regulação deve ter o enfoque sobre o serviço e não sobre a tecnologia, tendo uma abordagem tecnológicamente neutra pelo que será mais eficaz que seja uma única entidade, e não várias, a responsabilizar-se por essa tarefa reguladora.

Assim, a OniWay, concorda com o consenso alcançado pelo Grupo de Reflexão “em torno da ideia de que a convergência aconselhará a não separação orgânica da regulação de conteúdos da regulação das redes e dos acessos, admitindo a possibilidade de uma entidade única ser responsável pela regulação das duas realidades, apesar dos interesses e dos valores divergentes que presidem a cada uma delas”.

Tendo em conta esta posição de princípio, a OniWay gostaria de acrescentar que, por outro lado, se deve ter muito cuidado na constituição da entidade única de regulação, dado os dois tipos de regulação em causa terem objectivos e valores diferentes. Essa entidade deverá portanto obedecer a regras e a objectivos muito claros e respeitar os princípios fundamentais da independência, transparência, accountability, proporcionalidade e coerência.

A este respeito vale a pena referir o consenso que resultou da consulta sobre o Livro Verde relativo à convergência “quanto à necessidade de adoptar abordagens distintas para a regulamentação do transporte dos sinais electrónicos e respectivas infra-estruturas, por um lado, e a regulamentação dos conteúdos, incluindo os audiovisuais, por outro” (cf. COM(1999)657 final). E este consenso foi também conseguido no Grupo de Reflexão consultado no âmbito da presente iniciativa.

Sendo esta a posição essencial da OniWay sobre a matéria em debate, desenvolvemos nas páginas seguintes a nossa posição sobre o que julgamos ser um modelo regulatório adequado para os sectores convergentes – focando em particular a regulação das redes e dos acessos, dado ser este o nosso principal sector de actuação – e detalhamos em seguida as nossas respostas a algumas questões concretas colocadas no documento de Consulta.

II. COMENTÁRIOS GERAIS SOBRE O MODELO REGULATÓRIO

1. A OniWay considera que o modelo regulatório a definir para os sectores convergentes deverá, em primeiro lugar, obedecer a objectivos políticos claramente identificados. Esses objectivos políticos, para o sector das comunicações, deverão ser os estabelecidos no pacote legislativo recentemente aprovado na União Europeia, entendendo a OniWay que o principal objectivo será a promoção dos interesses dos consumidores em termos de escolha, preço e qualidade de serviço, através da criação e promoção de mercados efectivamente competitivos.

Os principais objectivos relativos ao sector do audiovisual deverão manter-se, nomeadamente:

i) a promoção da qualidade dos conteúdos, da diversidade de programação e da pluralidade e a liberdade de expressão, e

ii) a protecção dos interesses dos consumidores, através da manutenção de normas nos conteúdos e do equilíbrio entre a liberdade de expressão e a necessidade de protecção contra materiais ofensivos e prejudiciais, assegurando a protecção da privacidade.

2. Independentemente da solução que vier a ser adoptada em termos orgânicos para a regulação das indústrias convergentes, a OniWay entende existirem um conjunto de regras essenciais às quais deverá obedecer a actuação e as políticas da(s) autoridade(s) reguladora(s). Essas regras estão, na sua maioria, estabelecidas no novo enquadramento regulamentar adoptado pela União Europeia, mas não gostaríamos de deixar de fazer aqui referencia a algumas delas, nomeadamente àquelas que nos parecem mais importantes.

2.1. A(s) autoridade(s) reguladoras deverão seguir os princípios da transparência, “accountability”, proporcionalidade e consistência. A transparência será ainda mais importante no caso de se optar por uma entidade única para regular todo o sector das indústrias das comunicações e do audiovisual, como defendemos, uma vez que os objectivos a atingir para cada uma das indústrias serão certamente muitas vezes contraditórios. Assim, a opção tomada, em cada caso, por essa entidade, deverá respeitar escrupulosamente estes princípios, evitando-se a incerteza no mercado.

O princípio da proporcionalidade implica que o grau de intervenção de regulamentação não ultrapasse os limites do necessário para atingir o objectivo pretendido.

2.2. A regulação deve ser eficaz mas flexível. Para atingir este objectivo de eficácia, a autoridade reguladora deverá desenvolver as regras necessárias, em consulta com a indústria, dentro de um conjunto de princípios orientadores que deverão estar consagrados nos seus estatutos. Para ser eficaz, a regulação não deverá descurar, numa indústria em constante mutação, a flexibilidade necessária às mudanças nos mercados, na tecnologia e nas expectativas dos consumidores. Assim, deverão utilizar-se, em lugar de legislação primária, regras definidas pelo regulador dentro de um quadro de princípios pre-definido.

Uma preocupação fundamental, neste âmbito, será assegurar que a regulação não seja definida em termos de tecnologias particulares, evitando-se desse modo que se prejudique ou restinga a inovação tecnológica.

2.3. A regulação deve ser mantida ao nível mínimo necessário para se atingirem os objectivos desejados para os consumidores e a sociedade. A(s) autoridade(s) reguladora(s) deve(m) ter a obrigação de manter os mercados sob constante observação e retirar as restrições regulatórias assim que a concorrência as tornar desnecessárias. Sempre que a concorrência sustentável for mais eficaz que a regulação na obtenção de um determinado objectivo, então não deverá existir regulação específica, permitindo-se que o normal funcionamento do mercado conduza à obtenção dos interesses dos consumidores. A utilização de “sunset clauses”, tal como previsto nas novas Directivas europeias, deve ser considerada neste contexto.

2.4. No entanto, quando a regulação específica for comprovadamente necessária para se atingirem os objectivos desejados, essa regulação deve ser assimétrica. Enquanto a concorrência não for efectiva, como acontece actualmente, por exemplo, no mercado das redes de comunicações, e existirem agentes com um domínio muito significativo do mercado, a regulação deverá levar essa situação estrutural em conta na definição das políticas específicas, nunca esquecendo que a protecção dos interesses dos consumidores através da promoção de mercados efectivamente competitivos é o principal objectivo da autoridade reguladora.

2.5. Em linha com as propostas comunitárias, as regras relacionadas com o licenciamento deverão ser simplificadas. Em geral, os operadores devem ser autorizados a operar redes de comunicações e a prestar serviços sobre essas redes, sem ser necessária qualquer licença, desde que manifestem essa intenção e cumpram determinadas regras básicas. As únicas excepções a essa regra deverão estar associadas aos serviços para os quais é necessária a utilização de algum recurso escasso (espectro radioeléctrico ou recursos de numeração), como é o caso das comunicações móveis. Para estes casos, a entidade reguladora deverá ainda continuar a política de favorecimento dos concursos públicos face aos leilões como método preferencial para a atribuição de licenças.

2.6. Deve-se assegurar que a entidade reguladora tenha os poderes suficientes para implementar adequadamente as políticas necessárias ao cumprimento dos objectivos. Para tal, deverão ser claramente estabelecidos meios que assegurem que as empresas reguladas cumprem as decisões do regulador. Deverão ser criados mecanismos de penalização adequados para os incumprimentos dessas decisões.

Adicionalmente, deverá estar claramente previsto na legislação, a possibilidade de recurso das decisões do regulador a instancias superiores, devendo tais mecanismos de recurso ser transparentes, céleres e eficazes.

III. COMENTÁRIOS A QUESTÕES ESPECÍFICAS

Questão 1

Tendo em consideração as diversas problemáticas envolvidas no fenómeno da concentração da propriedade e o seu impacte junto do tecido económico, social e cultural, em que medida é que o quadro regulamentar, e a actividade de regulação no seu todo, deverão acautelar e ponderar os diversos interesses implicados nos fenómenos da concentração horizontal e integração vertical de agentes económicos?

A OniWay considera que deverão ser devidamente acautelados na regulação específica para este sector os fenómenos de integração vertical, uma vez que tal concentração poderá limitar o desenvolvimento de uma concorrência sã, sendo consequentemente contrária aos interesses dos consumidores. Neste ambiente de convergência, as entidades competentes nesta matéria – nomeadamente a Direcção Geral do Comércio e da Concorrência – deverão ter uma especial atenção a este sector, exigindo-se uma acção mais célere, eficaz e eficiente ao nível dos procedimentos, para evitar situações anti-concorrenciais ou a recusa de acesso aos meios de distribuição e a novas plataformas.

No que diz respeito à concentração horizontal, a OniWay considera que os mecanismos previstos na legislação geral da concorrência deverão ser suficientes para acautelar os eventuais abusos de posição dominante, pelo que não será necessário o estabelecimento de quaisquer regras particulares para o sector convergente das comunicações e do audiovisual.

Questão 2

Que mecanismos poderão/deverão ser reforçados ou desenvolvidos para se actuar na defesa dos consumidores, se o mercado e a sã concorrência, só por si, se revelarem insuficientes?

A(s) entidade(s) reguladora(s) deverão ter sempre presente que a melhor forma de proteger os interesses dos consumidores é a existência de uma concorrência efectiva. Todo o quadro regulamentar deve estar construído com esse pressuposto, como aliás acontece com o pacote legislativo recentemente aprovado pela União Europeia.

Assim, apenas se deverão considerar mecanismos específicos, como fixação de objectivos de qualidade de serviço ou outros, em casos muito excepcionais e em que seja perfeitamente comprovado que a concorrência não está a ser suficientemente efectiva, e sempre no âmbito de obrigações específicas de serviço universal.

Questão 3

De que forma poderá ser assegurada a neutralidade das redes de comunicações em relação aos conteúdos?

A OniWay concorda com a posição avançada pelo Grupo de Reflexão sobre esta matéria, ou seja que a neutralidade das redes em relação aos conteúdos, poderá ser assegurada por duas vias:

a) através de uma obrigação geral imposta aos operadores de rede de não discriminarem entre os seus próprios fornecedores de acesso / agregadores de conteúdos e terceiros;

b) legislando e actuando politicamente no sentido de limitar / controlar a integração vertical da cadeia “operador de rede – agregador de conteúdo/prestador de serviço – produtor de conteúdos”

Questão 4

Deverá a propriedade de redes, quanto ao tipo e número, ser condicionada a certos parâmetros? Quais?

Sempre que esteja em causa a utilização de recursos escassos, como acontece actualmente com os sistemas de comunicações móveis que utilizam o espectro radioeléctrico, o número de licenças a atribuir deverá ser limitado pela disponibilidade desse recurso.

Poderá ainda, em alguns casos particulares, como naqueles que envolvam a utilização de uma tecnologia nova e ainda em fase de normalização, ser necessário efectuar-se uma análise da procura, no sentido de se averiguar qual o número de licenças que fará sentido atribuir de modo a não prejudicar a inovação tecnológica e não por em causa o lançamento de ofertas inovadoras e benéficas para a concorrência e para os consumidores.

No caso particular português, a OniWay gostaria de realçar a necessidade de se avançar com uma decisão que permita disponibilizar a rede de televisão por cabo, passando tal objectivo necessariamente pela obrigatoriedade de alienação dessa rede por parte do grupo Portugal Telecom (ver também resposta a questão 12).

Questão 6

Considerando o papel relevante que os novos meios em convergência podem ter na promoção e massificação da Sociedade da Informação, enquanto suportes e veículos privilegiados ao serviço da educação, cultura e comércio, entre outros, como se poderão dinamizar tais objectivos? Nesse contexto, deverão ser estabelecidas regras ou limitações a ofertas fechadas, através das quais um número limitado de serviços é oferecido através de uma plataforma convergente?

A dinamização desses objectivos deve partir sobretudo da acção do Estado, no âmbito das suas responsabilidades em matérias da educação e da cultura, e tendo em conta o peso da Administração Pública na utilização dos meios convergentes.

Não nos parecem necessárias, neste momento, quaisquer regras limitadoras de ofertas fechadas. Os conteúdos devem ser oferecidos em função das necessidades dos utilizadores, incentivando-se o desenvolvimento de aplicações úteis como, por exemplo, os processos transaccionais, nos novos meios da convergência.

Questão 8

De que forma se poderá conciliar a promoção contínua da diversidade, inovação e qualidade dos conteúdos, contribuindo de forma positiva para a educação e elevação das exigências culturais dos cidadãos, com a criação de condições propícias ao desenvolvimento do mercado?

A OniWay concorda com as sugestões dadas pelo Grupo de Reflexão, neste âmbito, e incluídas no documento de Consulta, em particular com a criação, por parte do Estado, de mecanismos de incentivo para a atracção de investimentos privados na produção de conteúdos, bem como na intervenção do Estado ao nível dos investimentos pré-competitivos e do reforço da cooperação empresarial favorecendo o aparecimento de clusters no sentido de tornar a industria mais competitiva.

Questão 12

Qual deverá ser o âmbito de aplicação do serviço universal no contexto da convergência? Que estratégia adoptar em relação à banda larga?

A OniWay é, em princípio, favorável à proposta avançada pelo Grupo de Reflexão de que o serviço universal de telecomunicações deverá evoluir no sentido de ter como objectivo a possibilidade de acesso a toda a população dos serviços básicos de Internet e e-mail. Concordamos também que a prestação desse serviço poderá ser efectuada pela entidade e através da rede que, em concreto, ofereça melhores condições para o efeito. A OniWay considera que deverá inclusivamente estabelecer-se uma data objectivo para se conseguir realizar essa missão, parecendo-nos o ano de 2005 como um objectivo razoável, na linha dos desenvolvimentos no âmbito do projecto e-Europe da União Europeia.

No entanto, a OniWay gostaria de assinalar como essencial que a concretização desse objectivo de serviço universal nunca deverá ser efectuada com recurso a financiamento pelos agentes do mercado, aliás como estabelecido na nova Directiva europeia relevante.

Relativamente à promoção da banda larga, a OniWay considera que este deve ser um dos principais objectivos da política a ser seguida, devendo a estratégia a seguir passar por dois tipos de medidas:

a) mecanismos facilitadores da procura tais como a atribuição de isenções fiscais aos utilizadores;

b) mecanismos de oferta de redes abertas, nomeadamente no caso da rede de cabo; neste âmbito deverá ser considerada em particular a alienação obrigatória da rede de TV cabo da Portugal Telecom

c) garantir o acesso a direitos de passagem junto das autarquias, através da promoção da divulgação de mapas de subsolo e da instalação coordenada das diversas infra-estruturas, garantindo que de uma maneira geral são instaladas condutas de telecomunicações a par das obras efectuadas para instalação de outras infra-estruturas.

Questão 15

Qual o modelo de regime sancionatório mais adequado a garantir a boa observância das regras que vierem a ser definidas para o ambiente da convergência ?

Tal como referido na parte dos comentários gerais ao modelo regulatório, é fundamental que a entidade reguladora detenha os poderes necessários para implementar as suas políticas. As sanções a ser aplicadas deverão promover a dissuasão de incumprimentos, o que poderá passar por uma revisão do actual sistema sancionatório português. A OniWay concorda com a posição do Grupo de Reflexão sobre esta matéria, ao referir que o montante das coimas deve ser determinado “de forma a que a sanção possa superar sempre a vantagem decorrente da infracção e tendo sempre em atenção a eventual natureza convergente da entidade infractora de forma a haver uma análise integrada das consequências da infracção cometida”.

É importante referir que a par da importância que os montantes das coimas assumem, a oportunidade da sua aplicação adquire uma grande relevância, uma vez que devem ser sempre evitadas situações em que atrasos de decisão possam beneficiar claramente o infractor.

Questão 16

Como compatibilizar a regulação vertical com a regulação horizontal? Será apropriado adoptar um modelo aglutinador de competências e atribuições hoje dispersas por entidades diferentes, tendo presente a necessária garantia de independência? Em caso afirmativo, em que moldes e com que limites? A agregação antes referida deve ter como limite a separação actual entre os media e as comunicações?

Tal como referido atrás, a OniWay considera fazer todo o sentido a possibilidade avançada pelo documento de Consulta, e apoiada pelo Grupo de Reflexão, da existência de uma entidade única de regulação para os sectores convergentes.

O documento refere, entretanto, um conjunto de entidades muito diversas – a AACS, o ICP-Anacom, o ICS, a DGCC, o ICAM, o IC e a CACMP. Se a OniWay considera fazer sentido, pelas razões expostas, uma fusão entre a Anacom e o ICS, já o mesmo não se pode dizer em relação às restantes entidades. De facto, independentemente de se poder considerar, no desenho das competências dessa nova entidade única de regulação, a transferência de alguns dos poderes de outras entidades (por exemplo da AACS) para essa nova entidade, não fará sentido a junção nessa mesma entidade de organismos como a DGCC e o IC, por exemplo. Estes organismos têm nas suas funções actividades muito mais abrangentes do que os sectores das comunicações e do audiovisual.

Os moldes em que a nova entidade de regulação resultante da fusão da Anacom e do ICP deverá ser implementada poderão ser objecto de um debate após essa decisão estar tomada, mas exigirão certamente maior reflexão do que aquela que nos parece pertinente fazer no âmbito da presente consulta. De qualquer modo, entendemos, por exemplo, que o trabalho que esta a ser desenvolvido nesta matéria pelo Reino Unido, no âmbito da criação do OFCOM, contém pistas úteis para o caminho que poderia ser seguido em Portugal.

Um aspecto que gostaríamos de referir desde já prende-se com o facto de que essa nova entidade irá obrigatoriamente ser uma entidade maior e com competências mais amplas que as duas actualmente existentes. Uma das preocupações que deverá residir aquando da eventual criação dessa entidade será evitar-se que essa maior dimensão se traduza numa maior burocracia de funcionamento e consequentemente num “regulatory burden” mais elevado.

Caso a opção final seja a contrária à defendida pela OniWay, ou seja, a manutenção da divisão actualmente existente entre a Anacom e o ICS, então a OniWay considera essencial, por um lado, que se defina claramente quais as competências de cada uma delas, por forma a se evitarem sobreposições, e por outro lado, os mecanismos adequados de cooperação e coordenação entre as duas entidades.

Por último, a(s) entidade(s) reguladora(s) deverão estabelecer um quadro de colaboração estreita com as entidades congéneres estrangeiras, nomeadamente da União Europeia, tal como também sugerido pelo Grupo de Reflexão.

Questão 17

Fará sentido dotar as entidades reguladoras de poder de intervenção acrescido, balizado por regulamentação dotada de flexibilidade apta a responder, em moldes adequados, à dinâmica de desenvolvimento dos sectores em presença?

Como referimos na parte dos comentários gerais ao modelo regulatório, a OniWay entende que a(s) entidade(s) reguladora(s) devem ter poderes para implementar as políticas necessárias para atingir os seus objectivos.

Adicionalmente, e também como já referido, a componente de flexibilidade da regulação é fundamental numa indústria em constante mutação, pelo que deverá dar-se preferência a regras definidas pelo regulador, dentro de um quadro de princípios orientadores pré-definido, em lugar da utilização de legislação primária.

Neste âmbito, não gostariamos de deixar de referir a nossa concordância com a seguinte posição manifestada pela Grupo de Reflexão: “por vezes a necessidade de permitir um retorno razoável para um investimento num novo serviço, ou numa nova plataforma, pode exigir por exemplo um abrandamento do rigor da regulação dos preços. É que pode ser melhor para os consumidores disporem de acesso a este serviço, ainda que com um preço alto, do que não o ter por o preço ter sido regulado para um valor tão baixo que torne inviável o seu fornecimento. Este problema poe-se claramente na fase em que as empresas estão a decidir fazer ou não os investimentos necessários”.

Em termos dos poderes em matéria de concorrência, a OniWay considera essencial que a entidade reguladora possa intervir nas matérias de definição dos mercados relevantes e determinação de entidades com poder de mercado significativo, tal como previsto nas novas Directivas europeias, aplicando as metodologias tradicionalmente utilizadas para efeitos da legislação da concorrência. Tal deverá ser feito em estreita articulação com a DGCC, tal como também previsto nessas mesmas Directivas. Isto não significa que determinadas competências em matéria de concorrência passem da DGCC para a nova entidade reguladora. Significa apenas que esta entidade actuará em situações ex-ante, e aquela em situações ex-post, utilizando, ao contrário do que acontece actualmente, as mesmas metodologias de análise – que são as tipicamente utilizadas em matéria de defesa da concorrência para todos os sectores de actividade.

A nova entidade reguladora deverá ser dotada dos meios necessários, nomeadamente em termos de recursos humanos com a expertise necessária, para uma correcta aplicação dessas metodologias de definição de mercados relevantes e determinação de entidades com poder de mercado significativo.

Questão 18

Qual poderá, ou deverá ser o papel da auto-regulação na prossecução de determinados objectivos de interesse público e económicos?

Numa indústria progressivamente convergente, e com as características descritas no documento da Consulta, em que varias tecnologias e meios de transmissão são utilizados com o mesmo fim, a auto-regulação e a co-regulação terão forçosamente que ter um lugar crescentemente importante, não apenas na área dos conteúdos – relativamente à regulação dos conteúdos “ofensivos” na Internet por exemplo - mas também na regulação das redes e dos acessos. A auto-regulação deverá ser encorajada sempre que ela for mais efectiva que a regulação tradicional.

Fenómenos como a portabilidade do número ou a pré-selecção deverão ser regulados através desses mecanismos de auto-regulação e co-regulação.

No entanto, e como muito bem se refere na Comunicação da Comissão COM(1999)657, não se deverá permitir que a auto-regulação seja utilizada em operações dos grandes grupos para definir “as regras do jogo” que melhor se adequam aos seus próprios interesses, em detrimento de concorrentes de menor envergadura e/ou recém-chegados ao mercado.

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