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Iniciativa Convergência e Regulação - Contributo da DGCC | GMCS
Última atualização: 20-04-2017 16:45:56
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Página atualizada em 08-09-2014 10:42:47

Consulta Pública Convergência e Regulação (2002) - contributo da Direcção-Geral do Comércio e Concorrência (Histórico)

CONSULTA PÚBLICA SOBRE “CONVERGÊNCIA E REGULAÇÃO”


1. Tendo em consideração as diversas problemáticas envolvidas no processo da concentração da propriedade e o seu impacte junto do tecido económico, social e cultural, em que medida é que o quadro regulamentar, e a actividade de regulação no seu todo deverão acautelar e ponderar os diversos interesses implicados nos fenómenos da concentração horizontal e integração vertical de agentes económicos? 

A regulamentação da defesa e promoção da concorrência (Decreto-lei n.º 371/93, de 29 de Outubro) assume um papel fundamental, no âmbito da problemática em questão, dispondo de dois importantes instrumentos que permitem acautelar e ponderar os diversos interesses implicados nos fenómenos da concentração horizontal e integração vertical de agentes económicos.

Por um lado, o controlo a título preventivo da estrutura de mercados, isto é, o controlo das concentrações permite evitar a criação ou reforço de posições dominantes impeditivas de um bom funcionamento dos mercados em geral garantindo uma melhor alocação de recursos e eficiência económica em beneficio das empresas e dos consumidores ao conduzir a uma maior diversificação da oferta a preços mais reduzidos. O controlo das concentrações permite actuar sobre os riscos de fecho do mercado, sendo disso exemplo a prática decisória da Comissão relativamente a concentrações envolvendo mercados de serviços de convergência.

Contudo, é de referir que o fenómeno da convergência leva à necessidade de um equilíbrio entre a regulamentação de concorrência e a regulamentação sectorial, uma vez que em determinadas áreas a aplicação do direito da concorrência, concretamente em matéria de controlo de concentrações, podem ser complementadas por regras específicas sectoriais, uma vez que por si só a aplicação das regras da concorrência não são suficientes para assegurar o pluralismo e a diversidade das opções de escolha dos cidadãos, como é o caso do sector dos media.

A regulamentação sectorial pode estabelecer limitações quanto á propriedade dos media, ao nível das administrações ou outras de modo a atingir os objectivos pertinentes. A cooperação entre as diversas autoridades revela-se imprescindível, sendo de notar que a regulamentação das telecomunicações ( Decreto-Lei n.º 381-A/97, de 30 de Dezembro) e a regulamentação da televisão (Lei n.º 31-A/98, de 14 de Julho), aliás como a própria regulamentação da concorrência estabelecem já mecanismos de consultas obrigatórias, as quais, em nosso ver, contribuem de forma positiva para tornar mais eficaz o controlo das concentrações numa perspectiva de abarcar os vários interesses em presença.

Por outro lado, a aplicação das regras de concorrência relativamente a comportamentos e práticas das empresas, nomeadamente em matéria de acordos e alianças, permite segundo o seu contexto e conteúdo, avaliar os seus efeitos sobre o mercado sejam eles positivos ou negativos.

Com efeito, as cooperações entre empresas são muitas vezes ambivalentes, sendo que a aplicação das regras de concorrência, se por um lado pode permitir a emergência de novos operadores ou de novos serviços resultantes de desenvolvimentos tecnológicos por outro pode impedir efeitos negativos sobre a concorrência resultantes de colusões entre empresas ou reforço de posições dominantes que restrinjam o acesso ao mercado ou das quais resultem fortes barreiras de entrada, como é o caso de longas durações de exclusividades a certas categorias de conteúdos.

2. Que mecanismos poderão/deverão ser reforçados ou desenvolvidos para se actuar na defesa dos consumidores, se o mercado e a sã concorrência, só por si, se revelarem insuficientes?

O direito da protecção dos consumidores, sendo de carácter horizontal deverá ir dando respostas às novas questões que forem sendo suscitadas em sede de convergência. O aprofundamento de expeditos mecanismos de resolução de conflitos poderá ser uma medida positiva no sentido da defesa dos consumidores. De modo a permitir uma criteriosa escolha aos consumidores e evitar conflitos posteriores, a questão da obrigatoriedade de transparência na informação com indicação de informações mínimas pertinentes deverá ser uma matéria a desenvolver de forma adequada relativamente aos novos produtos/serviços.

3. De que forma poderá ser assegurada a neutralidade das redes de comunicações em relação aos conteúdos?

O objectivo de assegurar a neutralidade das redes em relação a novos serviços aponta para que não se tenha em causa a tecnologia subjacente, que permite a respectiva oferta, tornando-se necessário focalizar a abordagem numa perspectiva das características e natureza específicas dos novos serviços. Julga-se, pois, que os princípios relativos à regulamentação da protecção aos consumidores se mantêm no essencial adequados em relação à maioria dos serviços oferecidos, os quais na óptica do consumidor satisfazem as mesmas necessidades e sobre os quais se torna indiferente a tecnologia utilizada.

Também ao nível das regras de concorrência, a sua aplicação casuística dará resposta a esta preocupação. Por outro lado, a regulamentação das telecomunicações deverá assegurar esta neutralidade.

4. Deverá a propriedade de redes, quanto ao tipo e número, ser condicionada a certos parâmetros? Quais?

Poderá antever-se a necessidade de condicionar a propriedade das redes, quanto ao tipo e número (nomeadamente ao nível da propriedade conjunta das redes e conteúdos), numa perspectiva de regulamentação sectorial em prol do desenvolvimento da concorrência no mercado, tendo em conta a estrutura histórica existente. No entanto, a aplicação do direito da concorrência pode e tem evitado, em certos casos concretos (comunitários e nacionais) os riscos de fecho do mercado, favorecendo o aparecimento de novas ofertas emergentes através de compromissos que permitem o acesso às redes mantendo , contudo, a propriedade das mesmas.

5. De que forma deverá/poderá ser encorajado o desenvolvimento e adopção de normas pelos agentes económicos do sector, tendo em vista a interoperabilidade entre serviços e equipamentos, sem inviabilizar o desenvolvimento da actividade?

A normalização é um ponto essencial para se conseguir a interoperabilidade de redes e serviços, sendo que a continuação do trabalho desenvolvido nesta áreas, na procura de consensos, através de reuniões de trabalho, dentro de um quadro regulamentar ajustado (tal como o já existente para a televisão digital) parece-nos um modo adequado para o fim em vista.

6. Considerando o papel relevante que os novos meios de convergência podem ter na promoção e massificação da Sociedade de Informação, enquanto suportes e veículos privilegiados ao serviço da educação, cultura e comércio, entre outros, como se poderão dinamizar tais objectivos? Neste contexto, deverão ser estabelecidas regras ou limitações a ofertas fechadas, através das quais um número limitado de serviços é oferecido através de uma plataforma convergente?

Para além da aplicação casuística das regras de concorrência, poderão existir regras específicas sectoriais definindo e obrigando a certas ofertas "abertas" tendo em conta o interesse geral.

7. Deverá a exploração ou utilização deste tipo de aplicação ser alvo de regulamentação específica? Quem deverá, e como, acompanhar a sua efectiva aplicação?

A aplicação da legislação de concorrência poderá dar resposta nesta matéria. Contudo, a própria regulamentação comunitária das comunicações (Directiva Acesso) já prevê situações e mecanismos de regulação desta matéria quando necessário.

8. De que forma se poderá conciliar a promoção contínua da diversidade, inovação e qualidade dos conteúdos, contribuindo de forma positiva para a educação e elevação das exigências culturais dos cidadãos, com a criação de condições propícias ao desenvolvimento do mercado?

A criação de condições propícias ao desenvolvimento do mercado, através do modelo de financiamento e fomento da produção de conteúdos num ambiente de convergência com as características apontadas pelo GR promoverá a diversidade e inovação dos conteúdos. Uma das formas para que esses conteúdos contribuam de forma positiva para a educação e elevação das exigências culturais dos cidadãos poderá passar pela definição de critérios, para aprovação dos financiamento, que se integrem nos objectivos pretendidos.

Sobre esta matéria convém relembrar que o Tratado de Maastricht introduziu uma nova possibilidade específica de derrogação às regras gerais sobre ajudas a favor da cultura. A Comissão, nas decisões tomadas em matéria de ajudas de Estado adoptou um equilíbrio apropriado entre os objectivos de promoção da criação artística e do desenvolvimento da produção audiovisual europeia e o respeito pelas regras comunitárias sobre ajudas. Assim, foram elaborados critérios de avaliação, tais como o respeito pelo critério geral de legalidade ( a comissão deve verificar que as condições de elegibilidade não contenham clausulas contrárias às disposições do Tratado relativas a ajudas ( não discriminação em função da nacionalidade, liberdade de estabelecimento e livre circulação de serviços).

Quanto aos critérios de compatibilidade específicos temos que, a ajuda deve ser dirigida a um produto nacional na base de critérios controláveis, o produtor deve ser livre de dispensar pelo menos 20% do seu budget noutros Estados-Membros, a intensidade da ajuda deve em princípio ser de 50% ou mais do budget da produção e ajudas complementares para actividades específicas não são autorizadas.

Esta vertente do direito da concorrência que diz respeito às ajudas de Estado visa obter, na base do princípio da subsidiariedade, um equilíbrio satisfatório entre os aspectos culturais, de diversidade e de pluralismo, e as regras económicas no interesse do consumidor/cidadão.

9. De que forma se deverá/poderá salvaguardar o posicionamento e suporte dos operadores de televisão de emissão em aberto, por forma a salvaguardar a sua subsistência, num mercado que se vai tornar altamente competitivo e em que as suas fontes de receitas habituais podem estar a ser postas em causa? Que novas receitas poderão ser identificadas pelos operadores de canais de televisão, em particular dos novos?

Caberá aos agentes económicos que exploram canais generalistas procurar e delinear estratégias que lhe permitam diversificar as suas receitas, nomeadamente, tendo em conta as potencialidades dos novos desenvolvimentos tecnológicos. Qualquer intervenção no mercado deverá obedecer ao princípio da proporcionalidade por forma a não criar situações que potencialmente podem distorcer a concorrência.

10. Que implicações poderá ter a diversificação exponencial da oferta televisiva, propiciada pelo novo contexto tecnológico, na configuração e prestação do serviço público de televisão?

É reconhecida a co-existência de um serviço público e de um serviço comercial privado de televisão, bem como o papel e a importância do serviço público de televisão com regulamentação específica de interesse geral, baseada em valores comuns, tais como a liberdade de expressão, do pluralismo, a protecção dos direitos de autor, a promoção da diversidade cultural e linguística, a protecção dos menores a da dignidade humana.

Em conformidade com o direito comunitário cabe a cada Estado-Membro decidir se pretende estabelecer um sistema de serviço público, definir a sua missão exacta e decidir sobre as modalidades do seu funcionamento e o respectivo financiamento.

Obviamente que a diversificação exponencial da oferta televisiva, propiciada pelo novo contexto tecnológico, poderá vir a conduzir a uma eventual redefinição da missão exacta do serviço público, sem pôr em causa os objectivos de interesse geral que lhe estão associados.

Este facto irá ter implicações na questão do financiamento do serviço público de televisão, o qual deverá ser proporcional à missão de serviço público definido.

11. Deverá o âmbito da missão de serviço público de televisão ser estendido a uma panóplia mais vasta de conteúdos, serviços e suportes tecnológicos? Em caso afirmativo, em que moldes e de que forma?

O alargamento do âmbito da missão de serviço público de televisão a uma panóplia mais vasta de conteúdos, serviços e suportes tecnológicos, terá sempre implicações directas na dimensão do financiamento que deverá ser proporcional aos objectivos de interesse geral prosseguidos face às questões concorrenciais associadas.

12. Qual deverá ser o âmbito de aplicação do serviço universal no contexto da convergência? Que estratégia adoptar em relação à banda larga?

Considerou o GR que “ as condições sócio-históricas da sociedade portuguesa, onde imperam necessidades de qualificação e em que o acesso aos serviços da sociedade de informação tem seguramente um papel determinante, legitimam uma evolução do âmbito de aplicação do serviço universal, devendo o mesmo passar a contemplar a possibilidade de acesso aos serviços básicos de internet e e-mail por toda a população”, o que significa o alargamento do âmbito do serviço universal actualmente definido.

Esta matéria deverá ter em atenção, por um lado que o actual quadro comunitário regulamentar sobre serviço universal assume o carácter evolutivo do conceito do mesmo, de modo a reflectir os progressos tecnológicos, o desenvolvimento do mercado e as alterações da procura por parte dos utilizadores e por outro o facto de que a garantia de um serviço universal (oferta de um determinado conjunto mínimo de serviços a todos os utilizadores finais, a um preço acessível) pode implicar a oferta de alguns serviços a alguns utilizadores a preços que se afastam das condições normais de mercado, devendo ser disponibilizado em respeito pelos princípios da objectividade, da transparência, da não-discriminação e da proporcionalidade.

Uma decisão sobre o alargamento do âmbito do serviço universal não poderá deixar de ter em conta as questões relativas ao financiamento das obrigações de SU, implicando o cálculo dos custos líquidos da sua prestação, sempre que a autoridade reguladora considere que aquela prestação pode constituir um encargo excessivo para a(s) empresa(s) designada para o prestar, e caso seja concluído que essa(s) empresa(s) está sujeita a encargos excessivos, a possibilidade de introdução de um mecanismo de compensação.

Assim, embora não nos parecendo que as razões apontadas pelo GR para a legitimação do alargamento do âmbito do SU sejam as mais pertinentes e venham a ser resolvidas através desse alargamento, esta matéria deverá ser objecto de ponderação no âmbito do actual quadro regulamentar aplicável conforme aliás se encontra previsto.

13. De que forma se poderão reforçar os mecanismos e meios de acesso às comunicações, postos à disposição de pessoas com necessidades especiais? Que papel poderá o serviço universal desempenhar nesse sentido?

O actual enquadramento regulamentar comunitário sobre o SU dispõe de mecanismos que especificamente se dirigem a pessoas com necessidades especiais, nomeadamente quanto à acessibilidade das tarifas através de opções ou pacotes tarifários diferentes dos oferecidos em condições comerciais normais.

14. Como assegurar e salvaguardar um justo equilíbrio de direitos e interesses entre as diferentes categorias de titulares de direitos e utilizadores de obras e prestações objecto de protecção? Em particular, que ponderação deverão merecer os interesses dos titulares dos de exploração económica dos serviços/conteúdo, quando não coincidentes com os interesses dos respectivos autores?

Reconhecendo o interesse legítimo dos direitos de propriedade intelectual, a sua concessão deverá, no entanto, obedecer a princípios de proporcionalidade e não-discriminação por forma a evitar qualquer tipo de abuso.

15. Qual o modelo de regime sancionatório mais adequado a garantir a boa observância das regras que vierem a ser definidas para o ambiente da convergência?

Não nos parece possível e desejável que o regime sancionatório para garantir o boa observância das regras que vierem a ser definidas para o ambiente da convergência sejam diferentes do regime geral sancionatório aplicável a outros tipos de infracções, o qual no entanto, carece reformulação e adaptação de forma a permitir um efectivo julgamento e punição das infracções efectuadas, de forma que se revele célere e dissuasora.

16. Como compatibilizar a regulação vertical com a regulação horizontal? Será apropriado adoptar um modelo aglutinador de competências e atribuições hoje dispersas por entidades diferentes, tendo presente a necessária garantia de independência? Em caso afirmativo, em que moldes e com que limites? A agregação antes referida deve ter como limite a separação actual entre os media e as comunicações?

Considerando que os objectivos e valores prosseguidos pela regulação de conteúdos e das redes são distintos, exigindo competências e perfis diferenciados, somos de parecer que seria mais eficaz manter a separação orgânica tal como actualmente. Contudo, entende-se que se deveria aprofundar mecanismos de articulação sistemática entre os dois organismos.

Assim, quanto à solução avançada pelo GR no sentido da defesa da não separação orgânica das regulações dos conteúdos e das comunicações, admitindo-se a possibilidade de, por razões de eficácia, criação de uma entidade única responsável, convém salientar que as experiências nos diversos países tem sido a mais variada, encontrando-se vários modelos para os quais tem sido determinante o papel importante da História e a herança institucional, nomeadamente, de culturas de funcionamento.

Em termos de eficácia de regulação, os modelos institucionais, são muitas das vezes menos importantes do que a existência de regulamentações com objectivos bem definidos, clara definição das funções especificas das autoridades reguladoras, conhecimentos técnicos especializados e dotação de recursos adequados que permitam atingir os objectivos definidos.

A este propósito e relativamente a esta problemática colocada em sede da revisão do quadro regulamentar das telecomunicações “Revisão 99” quanto à articulação da regulação de concorrência e das telecomunicações, a DGCC apresentou no seu parecer uma perspectivação, em termos teóricos, dos seguintes três possíveis modelos de divisão de competências:

- Aplicação das regras de concorrência centralizada em que a Autoridade de Concorrência (AC) detém a responsabilidade de aplicação de todo o direito da concorrência, excluindo-se das competências da Autoridade Reguladora sectorial (AR) a aplicação de quaisquer regras de concorrência;

- Aplicação das regras de concorrência descentralizada em que a AC é competente para aplicar regras gerais de concorrência e as questões do domínio da concorrência atinentes a um determinado sector são da alçada da AR;

- Aplicação das regras de concorrência por autoridades concorrentes em que a responsabilidade pela aplicação das regras de concorrência é atribuída tanto à AC como à AR.

No entender da DGCC, as vantagens de um modelo centralizado de execução da política de concorrência são consideráveis:

- promoção e eficiência devido à utilização de recursos especializados;

- concretização do princípio do “one-stop-shop” ou da concentração de todas as funções numa só instituição;

- menor probabilidade de definição e aplicação de objectivos ambíguos;

- imparcialidade e isenção da AC em relação a todo e qualquer sector de actividade devido ao maior distanciamento existente em relação aos interesses do sector;

- cultura de concorrência e domínio de métodos de análise específicos do direito da concorrência;

- visão de conjunto e maior experiência de aplicação do direito da concorrência;

- aplicação coerente e homógenea do direito da concorrência a qualquer sector de actividade, reduzindo-se, assim, os riscos de interpretações distintas dos princípios e conceitos fundamentais do direito da concorrência;

- melhor possibilidade de construir uma jurisprudência coerente em matéria de política de concorrência, aspecto fundamental em países onde ainda não existe uma cultura de concorrência.

Ora com base neste entendimento e não restando dúvidas que à medida que a estrutura do mercado das comunicações se for tornando mais concorrencial, objectivo primordial daquela regulamentação, será, naturalmente necessário limitar este quadro regulador específico em proveito do direito da concorrência.

17. Fará sentido dotar as entidades reguladoras de poder de intervenção acrescido, balizado por regulamentação dotada de flexibilidade apta a responder, em moldes adequados, à dinâmica de desenvolvimento dos sectores em presença?

Sim. O reforço dos poderes das autoridades reguladoras, bem como formas eficazes e obrigatórias de cooperação entre as mesmas com base nas respectivas regulamentações específicas trarão um contributo fundamental para coerência na aplicação das mesmas e permitirão responder de forma adequada às questões colocadas pela convergência, nomeadamente no que se refere à delimitação de mercados relevantes. Aliás, o novo quadro regulamentar das telecomunicações assenta na necessidade do aprofundamento dessa cooperação entre a autoridade reguladora sectorial e a autoridade de concorrência sem a qual se poderá inviabilizar uma aplicação correcta da regulamentação, na medida em que é assumido o carácter transitório da legislação sectorial ex-ante a aplicar apenas em situações em que os mercados não são concorrenciais.

18. Qual poderá, ou deverá ser o papel da auto-regulação na prossecução de determinados objectivos de interesse público e económicos?

O papel da auto-regulação deverá ser incentivado, com definição clara dos seus objectivos, estabelecimento de medidas concretas e de supervisão pelo seu cumprimento entre os intervenientes no mercado. O Estado deverá ter um papel fundamental como sensibilizador junto dos agentes económicos de forma à concretização de mecanismos de auto-regulação eficientes e no caso em que esses mecanismos não funcionem ou não se concretizem, poder-se-à recorrer à co-regulação para a prossecução de objectivos de interesse público, em desenvolvimento do quadro regulamentar vigente.

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